Aurora López Azcona y Teresa Picontó Novales (Universidad de Zaragoza)
En fechas recientes las Cortes de Aragón han aprobado la Ley 6/2019, de 21 de marzo, por la que se modifica el régimen de custodia de los hijos menores a imponer judicialmente en caso de ruptura de sus progenitores vigente en esta Comunidad Autónoma desde la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de los padres. Se ha suprimido así la preferencia legal de la custodia compartida impuesta que contemplaba el art. 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante, CDFA) para sustituirse por un sistema de libre determinación judicial del régimen de custodia en atención al interés de los hijos, a la par que se ha incorporado como factor novedoso a valorar el de la dedicación de cada progenitor al cuidado de los hijos durante el periodo de convivencia.
Más allá del intenso debate -y aun crispación- generado en el seno de nuestra Comunidad Autónoma durante la tramitación y ulterior aprobación de la Ley 6/2019, ya no sólo en sede parlamentaria, sino también entre los diversos operadores jurídicos y sociales, en las siguientes líneas nos parece oportuno hacer algunas reflexiones sobre las implicaciones de la norma derogada y el alcance y objetivos de la reforma operada.
“A priori” importa advertir que la guarda o cuidado personal de los hijos menores tras la separación o divorcio o ruptura de la pareja (que no debe confundirse con la titularidad y ejercicio de la autoridad familiar o patria potestad, que la mantienen ambos progenitores salvo privación o suspensión judicial) es de una gran complejidad social y jurídica y, por ello, no se presta a grandes afirmaciones incuestionadas y sin ningún tipo de matiz. Ello es así porque la ruptura de la convivencia de los progenitores requiere de una completa renegociación de la dinámica familiar que permita seguir manteniendo la denominada «coparentalidad» o parentalidad conjunta de los hijos menores en un contexto mucho más difícil que en tiempos de convivencia, cuando las relaciones entre los adultos devienen más frágiles y complicadas.
A partir de ahí, lo que en ninguno de los casos puede perderse de vista es que en toda decisión que se adopte sobre la guarda y custodia de los hijos tras la ruptura, ya sea por los propios progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, por el juez (arts. 77.2.a y 80.2 CDFA) deberá ser prioritario el superior interés del menor, cualesquiera que sean los intereses y los derechos de los progenitores, de uno, del otro o de ambos; que, no olvidemos, no tienen por qué coincidir necesariamente con los de los menores. Por ello la solución quizá no esté tanto en buscar un equilibrio formal en abstracto de los derechos de igualdad de los progenitores, desde el momento en que el eje o piedra angular de cualquier regulación legal o medida concerniente a los menores no puede ser otro que el de la protección prioritaria de su superior interés sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor). De este modo, el superior interés de los hijos debe situarse no ya en el centro de la decisión sobre el tipo de guarda y custodia a adoptar, sino priorizarse o anteponerse a los derechos e intereses de los progenitores.
Ahondando en lo anterior, si bien resulta innegable que la plena satisfacción del interés superior del menor va vinculada a un modelo de responsabilidad parental que reconoce, como no iba a ser de otro modo, la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos progenitores (la custodia compartida), entendemos que tras la ruptura el logro de la igualdad entre ambos ex cónyuges en el ejercicio de su responsabilidad parental es un objetivo secundario al servicio del superior interés de los hijos. En este sentido puede traerse a colación la STS de 27 de septiembre de 2011, según la cual «el criterio que debe prevalecer en el momento de acordar la custodia de los hijos no es el derecho de igualdad de los padres -art. 14 CE. 1978-, sino el de protección integral del menor por parte de los poderes públicos».
Centrándonos ya en la normativa aragonesa objeto de reforma, recordemos que tanto el título de la Ley de que traía causa (la Ley 1/2010 de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de los padres) como su Exposición de Motivos giraban fundamentalmente en torno a los derechos de igualdad de los progenitores. Se daba así por sentado que «la custodia compartida, como sistema progresista que es, va a fomentar la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de la autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada que promueve la igualdad de ambos sexos en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación familiar. En definitiva, la custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres” (EM. III). Sucede, sin embargo, que, más allá de la dimensión estrictamente jurídica, desde una perspectiva sociológica, en el momento presente nos encontramos con un tipo de sociedad, tanto en España como en los países del sur de Europa, en la que las relaciones entre los miembros de la pareja en cuanto al reparto de las tareas domésticas y de las responsabilidades familiares son asimétricas (vid. al respecto el Informe Maternidad y Trayectoria Profesional en España de N. Chinchilla y E. Jiménez, 2017). Más específicamente, en la sociedad española la transición de una familia de roles diferenciados por géneros a una familia igualitaria ha empezado a desarrollarse recientemente, de forma que sigue existiendo una disonancia significativa entre las orientaciones de las reformas legislativas que han tenido lugar en los últimos años y las prácticas reales. Por ello, el sociólogo Lluis Flaquer (Liberalización y protección: un balance de la aplicación de la ley del divorcio de 2005, 2012), ya señaló en su día que «no debe darse necesariamente por supuesta una relación positiva entre adoptar la medida de la custodia compartida por parte de los tribunales y el fomento de nuevas paternidades». Por otro lado, como ha destacado en Francia el sociólogo del Derecho Benoît Bastard (Une nouvelle pólice de la parentalité, 2006), si bien es cierto que en abstracto existen actitudes favorables hacia un modelo familiar igualitario, ello no garantiza que exista o vaya a existir sin más una “corresponsabilización” parental en la realidad cotidiana. Sería fundamental, por tanto, avanzar en las políticas públicas dirigidas a la igualdad «material» como presupuesto previo de la coparentalidad real y, por ende, de la custodia compartida impuesta.
Por añadidura, como afirmamos en su momento, la opción del legislador aragonés por la custodia compartida preferente en 2010 y su ulterior mantenimiento en el Código del Derecho Foral de Aragón no dejaba de resultar arriesgada, en cuanto, según resultaba del tenor del anterior art. 80.2 de dicho cuerpo legal («El juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente»), regía, ya no sólo en defecto de acuerdo de los progenitores, sino incluso cuando ninguno de los dos la hubiese solicitado y además no con carácter provisional (como sucede en Francia) sino con visos de permanencia, salvo que después surgiera alguna causa o circunstancia relevante que justificase su modificación (art. 79.5 CDFA). Y es que cabe dudar que resulte plenamente satisfecho el interés del menor cuando ninguno de los progenitores quiera la custodia compartida, como así lo han advertido diversas investigaciones socio-jurídicas, así como el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo de Estado en sus respectivos informes con motivo del Anteproyecto de reforma del Código civil sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio de 2014. Y lo mismo puede decirse en los procesos de ruptura con un elevado índice de conflictividad, en cuanto ello puede poner en peligro o riesgo a los menores, como viene declarando el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada, pese a considerar la custodia compartida como «normal e incluso deseable» (entre otras, SSTS de 12 de mayo, de 4 de abril de 2018 y de 24 de abril de 2018). Frente a este criterio, en nuestra opinión, la custodia compartida de los hijos requiere sino el acuerdo entre los progenitores, al menos la existencia de una relación de mutuo respeto y colaboración. Por ello no debiera ser impuesta por los jueces con base en la presunción de que ello supone la decisión más adecuada para el interés del menor, salvo prueba en contrario en contrario (como resultaba del tenor del anterior art. 80.2 CDFA) y más cuando no hay evidencia científica alguna de que la custodia compartida sea lo más beneficioso para los menores, según ponen de manifiesto numerosas investigaciones socio-jurídicas llevadas a cabo en países tales como Francia (Benoît Bastard, 2006), Italia (Francesco Rousscello, 2007), Portugal (María Clara Sottomayor, 2014), Reino Unido (Robert George y Peter Harris, 2011) o Australia (Belinda Felhberg y Bruce Smith, 2014).
En cualquier caso, el examen del Derecho comparado nos revela que el criterio hasta ahora sustentado por la legislación aragonesa no era compartido por las restantes Comunidades Autónomas con Derecho civil propio (excepción hecha de la Ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, declarada inconstitucional por la STC 192/2016, de 16 de noviembre). Así, aunque resulta innegable que el Código civil catalán y la Ley vasca 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores siguen el sistema de custodia compartida preferente, partiendo de idéntica premisa que aquí no se discute -que la custodia compartida es «a priori» lo deseable-, lo han hecho de una manera mucho más matizada que el legislador aragonés. En concreto, el art. 233-10.2 CCC prevé que, en defecto de acuerdo, el juez debe determinar el régimen de custodia, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, puede optar por la custodia individual si conviene más al interés del hijo por imposibilidad de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales (art. 233-8.1 CCC). La Ley vasca 7/2015, si bien califica en su Preámbulo la custodia compartida de «régimen más adecuado», no lleva esta declaración a sus últimas consecuencias, ya que en su art. 9.3 condiciona su atribución por parte del juez a que lo solicite al menos uno de los progenitores y siempre que no resulte perjudicial para el interés de los menores. Por su parte, el Parlamento navarro renunció a fijar esta imposición legal cuando en 2011 aprobó la Ley sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de los padres para adoptar precisamente el sistema que ahora acaba de incorporarse al Código del Derecho Foral de Aragón -el de libre determinación judicial en atención al interés superior de los hijos-; régimen que se ha mantenido inalterado en la nueva redacción dada al art. 71 Fuero Nuevo de Navarra por la recién aprobada Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo. Y, es más, tampoco parece que vayan a ir por allí los derroteros en una futura reforma del Código civil, al menos si atendemos al referido Anteproyecto (art. 92 bis), a las conclusiones defendidas en el Encuentro de Jueces y Abogados de Familia celebrado en Madrid en 2015 o al I Observatorio de Derecho de Familia presentado por la Asociación Española de Abogados de Familia el pasado mes de marzo. De todos estos textos resulta una idea clara: que en cada caso el juez acuerde la modalidad de guarda y custodia que más beneficiosa resulte para el interés del menor.
De igual modo, son varios los países del sur de Europa que han otorgado preferencia a la custodia compartida, pero sus legislaciones tampoco han llegado tan lejos como la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de los padres. En concreto, en Derecho italiano el juez debe «valorar prioritariamente» la posibilidad de que los hijos menores permanezcan bajo el cuidado de ambos progenitores («affidamento condiviso»), pero puede atribuir la custodia a uno de ellos cuando considere que su atribución al otro resulte perjudicial para el interés del menor y además se reconoce a cada uno de los progenitores el derecho a pedir en cualquier momento la revisión de la medida de custodia adoptada judicialmente (arts. 337 ter, 337 quater y 337 quinquies Código civil italiano). Dando un paso más allá, en Derecho francés el juez puede imponer la custodia compartida («résidence alternée») aun cuando ninguno de los progenitores esté de acuerdo, pero sólo con carácter temporal y a título provisional, con el objetivo de valorar su funcionalidad (art. 373-2-9 Código civil francés). Por último, por lo que hace al Derecho portugués, la Ley 6/2008 supuso un tímido avance hacia un sistema de custodia compartida en el sentido de que, si bien impuso el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales tras la ruptura en aquellas decisiones de particular importancia (art. 1906.1 Código civil portugués), al mismo tiempo estableció la «residencia habitual» de los hijos con uno de los progenitores y el «derecho de visita» con el otro (art. 1906.5). En la práctica esta regulación desembocó, por obra de los tribunales, en un régimen estándar de conceder la residencia a la madre y las visitas al padre, lo que ha sido fuertemente criticado en los últimos años, a la par que entre ciertos sectores se ha solicitado un sistema legal preferente de custodia compartida (Sofia Marinho, 2017; y Guilherme de Oliveira, 2017). En respuesta a estas demandas, en mayo se ha presentado el Projecto de lei nº. 1182/XIII/4ª que modifica el tenor del art. 1906 Código civil portugués para sustituir el régimen actualmente vigente por un modelo en el que «se deberá privilegiar el modelo de residencia alterna», haya acuerdo o no entre los progenitores, pero «siempre que corresponda al interés superior del hijo» debidamente ponderadas todas las circunstancias relevantes atendibles.
Por todo lo anterior, consideramos adecuada y razonable la reforma recién aprobada del Código del Derecho Foral de Aragón en el sentido de sustituir la actual custodia compartida impuesta de modo preferente por un sistema en el que no se prioriza ninguna modalidad de custodia, ni la compartida ni la individual, correspondiendo así al juez determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes en cada caso -tan diversas como son las posibles situaciones familiares existentes- el régimen de custodia que mejor responda al concreto interés del menor afectado, a tenor de lo dispuesto en el nuevo art. 80.2 CDFA: “El juez adoptará la custodia compartida o individual de los hijos e hijas menores atendiendo a su interés». Se trata así de configurar la custodia en cada caso como una suerte de «traje a medida» de los menores (parafraseando la doctrina del Tribunal Supremo en materia de modificación judicial de la capacidad: entre otras, SSTS de 1 de julio de 2014, de 6 de mayo de 2017 y de 11 de octubre de 2017), en su condición de parte más vulnerable y, por ende, más necesitada de protección ante una ruptura de sus progenitores, sin que parezca conveniente, como puede leerse en el propio Preámbulo de la Ley 6/2019, que el legislador preestablezca con carácter preferente una concreta modalidad de custodia. Para ello, como especifica(ba) el precitado precepto, se revela fundamental el «plan de relaciones familiares» como instrumento dirigido a concretar la forma en que cada uno de los progenitores va a ejercer sus responsabilidades parentales tras la ruptura (STSJ de Aragón de 13 de julio de 2011). Y junto a ello, el análisis de los factores referidos en el mismo precepto, a los que la Ley 6/2019 ha incorporado -en línea con el art. 311-11 CCC y el art. 3.a Ley vasca 7/2015- «la dedicación de cada progenitor/a al cuidado de los hijos e hijas durante el periodo de convivencia». Ciertamente esta nueva circunstancia a valorar puede resultar discutible a priori, en cuanto no cabe descartar que haya casos en que los progenitores decidan de mutuo acuerdo durante la convivencia que el peso del cuidado de los hijos recaiga fundamentalmente sobre uno de ellos (habitualmente, la madre) sin que ello, en principio, permita presumir la ineptitud del otro para asumir la guarda tras la ruptura. No obstante, cabe cuestionarse la virtualidad de una custodia compartida (al menos en un primer momento) cuando sólo uno de ellos ha asumido el rol de progenitor principal de referencia, sin que el otro se haya implicado mínimamente en el ejercicio de las responsabilidades parentales y por ello tras la ruptura parta del desconocimiento más absoluto de las pautas y rutinas cotidianas del menor acordes con su edad y necesidades, cuando además puede suceder (según revela la lectura de la jurisprudencia menor) que las posibilidades de conciliación de la vida familiar con la laboral sean muy limitadas «ad futurum» y/o que el plan de relaciones familiares propuesto por el progenitor no cuidador no ofrezca «un proyecto claro de cómo se va a desarrollar [la custodia] más allá de un simple reparto de tiempos» (STS de 30 de octubre de 2018). Ello sin olvidar que, en cualquier caso, la decisión del juez requiere la «valoración conjunta» de los diversos factores enunciados y no de uno de ellos de modo aislado (STJ de Aragón de 19 de octubre de 2012 y 18 de julio de 2013).
