El control de trasparencia de las condiciones generales de la contratación: el estado actual de la cuestión.

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Por José Ramón de Verda y Beamonte.

José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.

1. Los contratos de adhesión se caracterizan por incluir las llamadas condiciones generales de la contratación, que el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 7 de abril (LGCC) define como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con in¬dependencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su exten¬sión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión” (art. 1.2 CGC).

Este tipo de cláusulas presuponen, pues, un predisponente, que es una persona que actúa en el marco de su actividad profesional o mercantil, y un adherente, que, frecuentemente, será un consumidor, pero que puede no serlo.

Respecto de ellos, hay que distinguir entre el control formal de incorporación y el control material de contenido.

2. El control formal de incorporación de las condiciones generales al contrato, aplicable también cuando el adherente es un profesional (art. 2.3 LCGC), tiene como finalizar garantizar que las mismas sean accesibles y comprensibles.

a) El requisito de que sean accesibles exige que el adherente acepte su incorporación al contrato y que éste sea firmado por aquél. “Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas” y no “podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas” (art. 5.1 LCGC). “Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración” (art. 5.3 LCGC). Se tendrán por no incorporadas las condiciones generales “que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario” (art. 7. a LCGC).

b) El requisito de que las condiciones sean comprensibles por el adherente exige que “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” (art. 5.5 LCGC), por lo que no se tendrán por incorporadas al contrato las que sean “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles” (art. 7. b LCGC)
Si las condiciones generales no son accesibles y comprensibles, legalmente, se tendrán por no incorporadas al contrato, el cual conservará su validez respecto al resto de su contenido, a no ser que la condición no incorporada se refiera a un elemento esencial del mismo, sin el cual no pueda subsistir (arts. 7 y 8 LCGC).

3. Cuando el adherente sea un consumidor (y solo, en este caso), junto al control formal de incorporación, existirá también un control material del contenido de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente (conforme a los arts. 82 y ss. TRLGDCU), con el fin de evitar que sean abusivas, esto es, que, contrariamente, a la buena fe, den lugar a “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes”.

Se contribuye, de este modo, a cumplir el mandato del art. 51 CE, según el cual “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

El TRLGDCU habla de cláusulas no negociadas individualmente”, concepto este, que es equivalente al de “condiciones generales de la contratación”. La STS 22 abril 2015 (Tol 4952038) observa que, para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse “no negociada”, “basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario”. En el caso concreto, consideró “no negociada” la cláusula bancaria que imponía al consumidor el pago de intereses moratorios que superaban en 2,5 la tasa de los intereses remuneratorios pactado. Afirma que “el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control” de su carácter abusivo, “salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente”.

En los arts. 85 a 91 TRLGDCU se contiene un extenso catálogo ejemplificativo de cláusulas abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, limitar los derechos del consumidor y usuario, determinar la falta de reciprocidad en el contrato, imponer al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o imponerle indebidamente la carga de la prueba, por resultar desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o contravenir las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Las cláusulas abusivas serán nulas, nulidad que no implicará la del entero contrato, cuando este pueda subsistir sin ellas (art. 83.1 LGDCU).

Un ejemplo típico de este control material de contenido, que, por respeto al principio de autonomía privada y al de libertad del mercado, no puede afectar a elementos esenciales del contrato, es el que la jurisprudencia ha llevado a cabo respecto de los intereses moratorios de todo tipo préstamos (con o sin garantía real), considerando que son abusivos, cuando su cuantía supera en dos puntos porcentuales la pactada para los remuneratorios: si la superan, la cláusula que los establece será nula, continuando, no obstante, el préstamo generando, exclusivamente, intereses remuneratorios sobre el capital pendiente de amortización. V. en este sentido, respecto de los préstamos sin garantía real, STS 22 abril 2015 (Tol 4952038) y, respecto de los hipotecarios, extendiendo la misma doctrina STS (Pleno) 3 junio 2016 (Tol 5741036). Más recientemente, STS 31 enero 2019 (Tol 7028848).

No obstante, esta doctrina ha de entenderse corregida por el art. 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, respecto a los préstamos hipotecarios sujetos a ella (es decir, en favor de personas físicas y recayentes sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir), norma que no admite “pacto en contrario” (pues se le atribuye carácter imperativo, por lo que no cabe negociar sobre ella) y, según la cual “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible”, es decir, un punto porcentual más de lo que venía admitiendo la jurisprudencia (en el mismo sentido se pronuncia ahora el art. 114.III LH, modificado por la Ley 15/2919).

4. Esta clara distinción entre control formal de incorporación y control material de incorporación ha sido obscurecida por la jurisprudencia, que ha creado una segunda diferenciación dentro del control formal de incorporación, distinguiendo dentro del mismo, entre un primer control de trasparencia y un segundo control de trasparencia, llamado de transparencia cualificada.

La distinción tiene su origen en la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013 (Tol 3671048) que declara abusivas las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios concertados con consumidores que no superen el segundo control de trasparencia.

La citada sentencia acuña una doctrina jurisprudencial sobre el segundo control de trasparencia (o trasparencia cualificada) que se enmarca en el ámbito de las cláusulas abusivas. Se trata de una figura diferenciada del primer control de trasparencia previsto en la LCGC, el cual consiste en un previo o mero control de inclusión formal, que se lleva a cabo a fin de comprobar que se cumplen con los requisitos legalmente exigidos para entender que la cláusula correspondiente ha quedado incorporada al contrato desde un punto de vista documental y gramatical. Por el contrario, el segundo control de trasparencia supone “que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”. Se trata, así, de garantizar la efectiva transparencia de la cláusula incorporada, de modo que el adherente tenga pleno conocimiento de aquello sobre lo que contrata y pueda tomar su decisión de contratar libremente, comparando otras alternativas; caso de que esto no tenga lugar, según la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cláusula será abusiva por falta de trasparencia: el caso paradigmático ha sido el de las cláusulas suelo.

El TS deduce la falta de transparencia de las condiciones generales impugnadas de las siguientes circunstancias: “a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad —caso de existir— o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”.

La corrección técnica de esta doctrina es, desde luego, cuestionable, en la medida en que califica como nulas unas cláusulas que, a mi entender, debieren, más bien, considerarse como no incorporadas (siguiendo la lógica de la distinción entre control formal y material de la incorporación de las condiciones generales de la contratación), y, aunque los resultados prácticos a los que ha llegado son justos (sobre todo, teniendo en cuenta las posteriores matizaciones realizadas sobre la misma), lo cierto es que, en la práctica, se convierte en un mecanismo de control material de una cláusula, que, por recaer sobre un elemento esencial del contrato de préstamo (el interés remuneratorio), solo debiera poder ser objeto de un control formal. Es cierto que el Tribunal Supremo repite hasta la saciedad que no se trata de valorar el “desequilibrio objetivo” que este tipo de cláusula comporta, sino el “desequilibrio subjetivo” que para un concreto consumidor supone el haberla asumido sin una previa y suficiente información de su alcance por parte del Banco. Pero, en definitiva, estamos ante un control material in concreto, reforzado por la exacerbación de los deberes de información a cargo de las entidades de crédito y por la regla de la presunción (aplicable en el sector bancario) de que dichos deberes no se cumplieron correctamente cuando se está ante una cláusula que objetivamente comporta un desequilibrio grave entre las prestaciones, aunque, eso sí, siempre cabe prueba en contrario por parte del banco, demostrando que la cláusula fue libremente aceptada por los clientes con pleno conocimiento de su alcance y significado, al haber sido plenamente informados de la misma. La STS 9 marzo 2017 (Tol 5985734) declaró, así, la validez de una cláusula suelo, porque fue negociada individualmente por las partes, pactándose un suelo inferior al que venía aplicando la entidad de crédito, siendo, además, advertida por el Notario que autorizó la escritura del préstamo.

En cualquier caso, esta doctrina jurisprudencial tiene ahora apoyo legal expreso, gracias a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que ha dado nueva redacción al art. 5.5 LCGC, añadiendo la siguiente frase: “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”; e igualmente, al art. 83 TRLGDCU, añadiendo al precepto un segundo párrafo, conforme al cual “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. No obstante, por cuanto se refiere al caso paradigmático que estuvo en la base de la doctrina jurisprudencial, hay que tener en cuenta que la referida Ley 5/2019, ha excluido la posibilidad de pactar cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios a ella sujetos en su art. 21.3, según el cual “En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite-

Por lo tanto, ahora es necesario, distinguir entre dos tipos de control formal de incorporación.

1º) El primer control formal se corresponde con lo expresamente previsto en el art. 5 LGCG para todo adherente, sea consumidor o no, es decir, exige la comprobación de que las condiciones generales son accesibles y comprensibles. Se trata, pues, de asegurarse de que el adherente ha tenido la oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y de que han sido firmadas por él, cuando ello sea necesario, así como de que no son “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles” (art. 7 LGCC).

2º). El segundo control de trasparencia (o trasparencia cualificada), aplicable, exclusivamente, cuando el adherente tenga la condición de consumidor, es más exigente: su finalidad va más allá. Con él se busca garantizar que el consumidor tenga un pleno conocimiento del producto que adquiere (normalmente, financiero) y pueda tomar su decisión de contratar libremente, comparando otras alternativas, que le debe evidenciar el predisponente. La consecuencia de no superarse este segundo control (que puede extender a los elementos esenciales del contrato, como es el caso de las cláusulas suelo respecto de los intereses remuneratorios de un préstamo) será la nulidad de la condición general, por abusiva (art. 5.5 LGCC y art. 83.II TRLGDCU).

La STS (Pleno) 3 junio 2016 (Tol 5745035) fija como doctrina jurisprudencial que el segundo control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tenga la condición legal de consumidor, precisando que no tiene dicha condición quien contrata un préstamo con la finalidad de adquirir un local en el que instalar una farmacia. La misma doctrina es confirmada por otras sentencias posteriores, como SSTS 20 enero 2017 (Tol 5944344) o 30 enero 2017 (Tol 5959620), la última de las cuales recuerda que una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora.

La STS 26 noviembre 2018 (Tol 6932668), por ejemplo, afirma que “la finalidad del control de transparencia en los préstamos en divisas es la de garantizar que las instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; a este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; de lo que se trata es de que el prestatario esté claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”. Actualmente, respecto los préstamos hipotecarios en moneda extranjera sujetos a Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, téngase en cuenta el art. 20 de la misma.

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