Conducta pródiga y Ley 8/2021 de 2 de junio

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Autora: Almudena Carrión Vidal, Profesora-Tutora UNED en Derecho Civil y Doctoranda de la Universidad de Valencia.

1. VICISITUDES DE LA FIGURA

La historia de la prodigalidad, en cuanto figura jurídica, puede calificarse como tormentosa.

Se distinguen tres grandes etapas por cuanto se refiere a la evolución de la prodigalidad en nuestro Derecho: La primera que se prolonga en el tiempo desde la entrada en vigor del CC (1889) hasta la Ley 13/1983, de 24 de octubre, en materia de tutela; la segunda, que arrancaría desde la entrada en vigor de esta última, prolongándose hasta el 3 de septiembre de 2021, fecha en que inició su vigencia la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y finalmente, una tercera, la actual, presidida por esa enfática declaración del penúltimo párrafo del punto III del preámbulo:

“Se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma”.

Por su parte, la Disposición transitoria segunda, apartado final, de la citada Ley 8/2021, se ocupa de las situaciones de las declaraciones de prodigalidad vigentes, estableciendo:

“Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior”.

La figura de la prodigalidad era inconcebible sin el presupuesto que la sustentaba, explicándola y justificándola y que no era otro que el de la función familiar del patrimonio. Los bienes del individuo tienen una función familiar que cumplir. El establecimiento de la prodigalidad respondía a esa necesidad misma de garantizar esa función.

Fueron precisamente los cambios producidos en relación con la concepción misma de cual era esa función familiar del patrimonio del sujeto, los que explicaron el giro sustancial experimentado en su regulación por la Ley 13/1983 de reforma del CC en materia de tutela: de la protección de las legítimas a la protección del derecho de alimentos, de la protección de intereses puramente patrimoniales a la protección de intereses vitales. Fue este cambio el que, según parece, salvó dicha figura de su desaparición en el curso de los debates prelegislativos de 1983.

2. LA PRODIGALIDAD EN LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CC

Son dos las notas características de la prodigalidad en el periodo que va desde 1889 a 1983. Por un lado, la prodigalidad daba lugar a un tipo de incapacitación (aunque con muy importantes particularidades de régimen, art. 224 CC, redacción originaria) y, por otro, se pretendía con ella la protección de la familia más cercana, con la finalidad de que no resultaren vanas las expectativas legales que les correspondían sobre el patrimonio del pródigo.

El bien jurídico protegido no era otro que el de las legítimas. Precisamente por ello, no bastaba tener el parentesco que hiciera heredero forzoso, sino que, además, hacía falta haber conservado esa condición, con independencia, claro es, de que, tras la apertura de la sucesión, hubiere parientes de grado preferente (art. 222 CC, redacción originaria) que se antepusieren en el orden de llamamientos.

3. LA LEY 13/1983, DE 24 DE OCTUBRE

Los debates en el seno de la Comisión General de Codificación con ocasión de la reforma del régimen de la tutela fueron exacerbados, y se estuvo cerca de que la prodigalidad desapareciera del Código. Con todo ello, las insistentes referencias de alguno de los miembros de la citada Comisión, centradas fundamentalmente en el peligro de las conductas ludópatas, fueron determinantes para conservarla, aunque con una óptica bien diferente: la de la protección del derecho de alimentos. Intereses vitales y no ya meras expectativas sucesorias (“Podrán pedir la declaración de prodigalidad el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos, y los representantes legales de cualquiera de ellos”, a la que se añadía, en su caso, la legitimación del Ministerio Fiscal, art. 294, párrafo primero, redacción de 1983, traspasado luego con idéntico contenido a la LEC).

El pródigo dejó de ser un incapaz en sentido estricto (aunque, como se señaló, tampoco puede decirse que lo fuera con anterioridad). Se suprimió la tutela para él y se la sustituyó por el régimen menos riguroso de la curatela (art. 286.3º CC, redacción de 1983).

4. SITUACIÓN ACTUAL: LEY 8/2021

La entrada en vigor (tras una vacatio legis de tres meses) de la Ley 8/2021, ha incidido en la figura. Se habla por algunos del “fin de la prodigalidad”, afirmación esta que resulta, cuanto menos, apresurada. La circunstancia de que la prodigalidad desaparezca como “institución autónoma”, no hace desaparecer la existencia misma en la realidad jurídica de conductas o comportamientos que, en la práctica, seguirán calificándose como de “prodigalidad”. Basta recordar, por cuanto se refiere a la terminología, lo producido en materia de interdictos posesorios, respecto de los que la fuerza semántica del término “interdicto” debía de subsistir, a pesar del propósito del legislador de la LEC del 2000 de hacerlo desaparecer.

Desaparece, sin embargo, la que podríamos denominar “especificidad” de régimen con el que la figura había sido tratada por el legislador. Se disuelve esa “especificidad” a consecuencia de su inclusión en un espíritu normativo mucho más amplio. Esto es, en definitiva, la idea contenida en el punto III del preámbulo de la Ley 8/2021 (penúltimo apartado):

“Los supuestos contemplados por ella (la prodigalidad) encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma”. “Viene a decirse que los supuestos de prodigalidad, como los de demencia, alcoholismo o toxicomanía, llegado el caso, pueden, deben ser regulados por las normas sobre medidas de apoyo establecidas en la Ley, medidas en las que han de encontrar, y encuentran acomodo” (ROGEL VIDE).

5. SUBSISTENCIA DEL SUPUESTO Y DISTINTO TRATAMIENTO LEGISLATIVO

5.1. Preliminar

La falta de mención de la prodigalidad en la ley 8/2021 es debida al postulado básico y fundamental que adopta el legislador, en consonancia con el art. 12 de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006. En este contexto, la referencia a la prodigalidad (como la que se hiciera, en su caso, a cualquier otra circunstancia modificativa de la capacidad) chocaría de frente con los principios inspiradores de la reforma, formulados de manera meridianamente clara en el preámbulo:

“El elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. Muy al contrario, la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise” (punto III del preámbulo).

5.2. Discapacidad y prodigalidad

La prodigalidad no se menciona como tal, pero es innegable que una conducta o un comportamiento pródigos pueden estar en la base de una situación de discapacidad, precisando, en consecuencia, de medidas de apoyo.

Dicho de otra forma, el componente de una situación de discapacidad podrá deberse a una conducta o comportamiento que puedas calificarse de “pródiga” (en caso de la conducta) o “pródigo” (si hablamos de comportamiento). La expresión a “supuestos contemplados en ella” hace referencia, como se acaba de decir, al preámbulo, claramente indicativo de la hipotética pluralidad de conductas o comportamientos reconducibles, en su caso, al ámbito de la figura tradicionalmente denominada como “prodigalidad”.

No cabe duda en cuanto a que tal/es conducta/s o comportamiento/s pueda/n responder a trastornos o anomalías de diversa naturaleza. No es esta la cuestión que nos importa aquí.

El plano que nos interesa es el consecuencial. No es que no interese el trastorno o la anomalía que está en la base de la conducta pródiga, sino la conducta en sí, conducta que, si bien generalmente será consecuencia de una situación de discapacidad psíquica, no excluye, en ningún caso, la existencia de supuestos en los que pueda hablarse de prodigalidad a se, en los que la situación de discapacidad quede constituida por la misma conducta pródiga, sin requerir de ulteriores referencias. En definitiva, prodigalidad “a secas”, en los que dicha conducta no pueda encuadrarse en una situación de discapacidad distinta de la constituida por la conducta misma. Ya DE CASTRO se refería a la posibilidad de incapacitar a una persona “que está en su sano juicio y solo por el modo como ella trata sus propios bienes”. A “un desequilibrio o desorden que hace referencia únicamente al orden económico”, se refería asimismo la STS 25 marzo 1942 (ROGEL VIDE).

5.3. Conducta y situación de discapacidad

Aquello que haya de entenderse por prodigalidad es, sin duda, una cuestión pacífica. La desaparición del término no altera la noción de la figura. No ha sido propósito legislativo alterarla, sino únicamente hacer desaparecer el tratamiento jurídico específico, que hasta la entrada en vigor de la reforma por la Ley 8/2021, se le atribuía. Y de conformidad con lo que se acaba de decir, cabe concluir que tampoco el interés protegido sufre cambio alguno Son las medidas de protección las que cambian. Medidas de apoyo que, ahora, han de ser capaces de albergar una figura con múltiples manifestaciones. Tratándose de prodigalidad a se, no cabe duda de que esas medidas de apoyo, más que en protección del propio sujeto, lo serán en favor de quién o quiénes de él dependan, o estén en situación de estarlo, por cuanto a la percepción de alimentos se refiere. Claramente, la situación será distinta cuando la prodigalidad se presente como síntoma o consecuencia de enfermedad metal, o conectada a otras circunstancias distintas de la prodigalidad misma.

Con las oportunas matizaciones, cabe, por ello, seguir manteniendo que se trata de una conducta, creadora de un peligro patrimonial (DE CASTRO). Un comportamiento que afecta a los bienes, entendidos estos en un sentido amplísimo (sueldos o salarios, rentas, inmuebles, valores mobiliarios. …)

5.4. Interés protegido

La afirmación según la cual la incapacitación por prodigalidad (CC redacción de 1889 – Ley 13/1983) no se establecía en interés del sujeto al que se incapacitaba, sino en el de la familia de aquél (DE CASTRO), no fue objeto de ninguna controversia durante ese largo periodo al que se hace referencia.

La reforma del CC en materia de tutela, alteró, sin duda, ese planteamiento. El pródigo dejó de ser un incapaz (aunque estrictamente tampoco lo era antes, como se ha dicho), sufriendo una limitación de su capacidad patrimonial inter vivos y quedando intacta la restante. La tutela del pródigo desapareció, y dio paso a la curatela.

También se produjo un importante cambio de enfoque en lo relativo al interés protegido: siguió siéndolo el interés familiar, pero no ya desde la perspectiva sucesoria (legítimas), sino desde la propia del derecho a alimentos. Se trató de encontrar, de esta forma, para la subsistencia de la figura un fundamento más sólido: el de la protección de intereses vitales (alimentos necesarios para la subsistencia), atribuyendo la legitimación activa a efectos de instar la declaración de prodigalidad al cónyuge, descendientes o ascendientes, y, en su caso, al Ministerio Fiscal, y únicamente para el caso de que aquellos estuvieren percibiendo alimentos del presunto pródigo, o se encontraren en situación de reclamarlos.

La circunstancia de que sólo al hablar de los legitimados para solicitar la declaración de prodigalidad se conectara esta con los alimentos debidos o de posible reclamación (art. 294 CC, redacción 1983, luego trasladado al art. 757. 5 LEC/2000, en su redacción anterior a la actualmente vigente) y no con la legítima, no altera, en ningún caso, la idea básica de ese giro fundamental (por cuanto al interés protegido se refiere) en la reforma de 1983.

Ese interés protegido, subsiste idéntico tras la reforma de 2021, sin que sea obstáculo para ello, el régimen de alimentos comprendido en otros institutos (patria potestad, tutela y acogimiento familiar, deberes entre cónyuges en la esfera familiar, uniones de hecho. . .), ya que lo relevante no es el instituto en el que esos alimentos se perciban, o se esté en situación de percibir, sino el círculo de personas que los estén percibiendo o se hallen en situación de percibirlos, y al que se refiere ahora el art. 757.1 LEC. En el citado artículo se detecta una continuación con su precedente, pero con una importante variación: la referencia a la propia persona interesada (consecuencia de la filosofía que inspira la reforma), y al conviviente de hecho (equiparado al cónyuge).

Creo que, tras la reforma, ya no puede sostenerse que “el desorden económico de la prodigalidad se reprime únicamente en consideración a los peligros que pueda ocasionar a la familia del pródigo”, puesto que el propio pródigo posee legitimación para instar la adopción, en su propio provecho, de medidas judiciales de apoyo.

Esta circunstancia permite afirmar que se ha producido un cambio importante por cuanto se refiere al interés protegido tratándose de una conducta pródiga. Cambio que implica una ampliación de ese interés que deja de venir circunscrito al derecho de alimentos de determinadas personas y pasa a abarcar también, el interés del propio pródigo.

Aun cuando el peligro y el daño deban recaer sólo en la persona que origina ese daño sin que afecte a otras personas, aquella podrá solicitar, en su caso, la adopción de las medidas, en su propio provecho.

Al no protegerse en la legislación anterior el derecho a los alimentos de los hermanos, la mención del “hermano” en el precepto vigente no parece entenderse como atribución también a éste de legitimación activa cuando se trate de la adopción judicial de medidas de apoyo en supuestos de prodigalidad, al menos, cuando se esté ante supuestos que quepa calificar como de prodigalidad a se.

6. CARENCIA DE TRATAMIENTO ESPECÍFICO PARA LA PRODIGALIDAD Y ART. 757.1 LEC

Es evidente que, al carecer la prodigalidad en el Derecho vigente de un tratamiento jurídico específico, su relevancia discurrirá necesariamente a través de la adopción de las medidas de apoyo que, en su caso, resulten aplicables.

Ahora bien, ¿Podría pensarse en la existencia de un cambio legislativo referido ahora al contenido material o sustantivo de la figura, ensanchando su ámbito y ampliando el marco de sujetos hipotéticamente protegidos por esa adopción (en su caso) de medidas de apoyo, para una situación de discapacidad “por prodigalidad”?

Dejando al margen las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, es importante atender a la nueva redacción del art. 757 LEC por la Ley 8/2021, cuyo primer párrafo se ocupa de la legitimación a efectos de la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad.

Dicha legitimación viene ahora conferida a “la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano”.

Si se compara el texto vigente con su precedente (art. 757.5 LEC/ 2000), se observan diferencias: la legitimación viene atribuida en primer lugar “a la propia persona interesada” (en consonancia con el principio fundamental inspirador de la Ley 8/2021). De otro lado, la legitimación al cónyuge, que no es nueva, se matiza por la circunstancia de que “no esté (aquél) separado de hecho o legalmente”, de lo que parece desprenderse que la protección del derecho de alimentos depende de una situación de normalidad en la vida conyugal (“affectio maritalis”), incompatible con la existencia de una separación legal o, de hecho.

La referencia a “quien se encuentre en una situación de hecho asimilable” (a la de cónyuge, se entiende), no es sino una manifestación más hacia esa progresiva equiparación entre matrimonio y unión de hecho, propia de todos los sectores del ordenamiento. Se concluye, por tanto, que la legitimación para iniciar el proceso encaminado a la adopción judicial de medidas de apoyo se atribuye, también, al conviviente de hecho, siempre que éste fuere perceptor de alimentos, o estuviere en situación de reclamárselos.

Las menciones (ahora en singular) al “descendiente” y “ascendiente”, sustitutivas de las anteriores en plural (“descendientes o ascendientes”), no son tampoco nuevas, presuponiéndose, de la misma forma, que estuvieran percibiendo alimentos o en situación de reclamarlos.

Finalmente, más llamativa resulta la mención del “hermano”, inexistente en el art. 757.5 anterior.

Si se parte, como debe hacerse, de esa idea legislativa de no “ensanchar” en ningún caso la figura de la prodigalidad, así como del mantenimiento inalterado del interés que con esta se trata de proteger, la referencia al “hermano” ha de entenderse (a diferencia de la regulación anterior) en el sentido de que, también éste, si fuere perceptor de alimentos o se hallare en situación de reclamarlos, tendría legitimación para solicitar la adopción judicial de medidas de apoyo.

Este punto de vista resulta, en todo caso, discutible, por varios motivos. De un lado, porque conlleva necesariamente un ensanchamiento del interés protegido, extendiéndolo a personas que carecían de él en la regulación anterior. Así, si en aquella se excluía a los hermanos por no tener derecho a los alimentos en sentido estricto, no parece razonable que en un marco legal que no se ocupa de la figura ni tampoco de su alcance ni contenido, se proceda a una modificación extensiva del ámbito de personas protegidas. De otro, porque no estamos hablando de medidas “voluntarias” sino “judiciales” de apoyo, lo que parece aconsejar la adopción de un criterio restrictivo, no atribuyendo tal legitimación al “hermano” cuando la presunta situación de discapacidad se constituya por supuestos encuadrables en la figura tradicionalmente conocida como “prodigalidad”.

En dicho caso, si el régimen de la figura no cambia, la conclusión sería la de que la legitimación a los “hermanos” atribuida por el art. 757.1 LEC carecerá de aplicación cuando la adopción judicial de medidas de apoyo responda a una presunta situación de discapacidad encuadrable en una conducta pródiga calificable como de prodigalidad “a secas”, supuesto que será muy raro en la práctica.

Cuando este no sea el caso, y la conducta pródiga se inserte en un más contexto más amplio, el hermano estará legitimado, sin que ello signifique, en mi opinión, su inclusión entre quienes tienen derecho a los alimentos en sentido estricto (art. 143 CC).

7. PRODIGALIDAD Y MEDIDAS DE APOYO: LA CURATELA

7.1. Preliminar

En la regulación anterior (la de 1983), la prodigalidad era circunstancia que afectaba a la capacidad, aunque distinta desde luego de la incapacitación, y que conllevaba la designación de un curador con función de asistencia, que no de representación, para actos determinados (MORENO QUESADA).
En la regulación vigente, el panorama cambia sustancialmente. Junto a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (a las que la nueva regulación otorga clara preferencia) se contemplan, además, las judiciales.

7.2. Supuestos de prodigalidad y medidas voluntarias de apoyo

El encuadramiento ahora de los supuestos de prodigalidad resulta más complejo, y es que, la respuesta del legislador anterior gozaba de mucha más simplicidad: procedía la designación judicial de un curador con función de asistencia (art. 286.3 CC redacción de 1983). Ahora, por el contrario, el abanico de posibilidades es mucho más amplio: junto a las medidas voluntarias de apoyo, se prevén otras legales o judiciales, aunque estas últimas solo procederán “en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate” (art. 249 CC).

7.3. Prodigalidad y medidas de apoyo de naturaleza voluntaria

Si se tiene en cuenta la diversidad de circunstancias que pueden estar detrás de supuestos de prodigalidad, la posibilidad de que los sujetos de que se trate recurran a medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, hace necesario presuponer una diversidad de enfoques. La realidad que en cada caso se esconde tras una conducta pródiga puede ser muy diversa: tratarse de un desequilibrio o desorden que, sin implicar enfermedad mental alguna, haga referencia únicamente al orden económico, o puede ser, por el contrario, consecuencia de demencia, alcoholismo, toxicomanía. En cualquier caso, como se ha dicho anteriormente, “la prodigalidad, en sí misma, y en principio, no equivale a enfermedad mental, lo cual no impide que pueda ser síntoma o consecuencia de esta” (ROGEL VIDE). Cuando la prodigalidad se presenta “desconectada” de cualesquiera otra u otras circunstancias, podría hablarse de prodigalidad “a secas”, o prodigalidad a se.

En algunas ocasiones (y teniendo en cuenta que la conducta pródiga no es, en ningún caso, un supuesto frecuente), el comportamiento o la conducta pródiga se resisten a ser encuadradas en una situación previa de la que la conducta es consecuencia. Por ello, la situación de discapacidad quedaría constituida por la prodigalidad misma. El “malgastador” o “derrochador”, habitualmente, no está afectado por enfermedad alguna, sino que se trata de un sujeto perfectamente normal que disfruta derrochando y al que le complace ese comportamiento, sin importarle lo más mínimo cómo ello afecte a sus allegados.

Es por esta razón por la que el encuadramiento de las situaciones de prodigalidad no resulta fácil en el ámbito del art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, y que las identifica con “aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Dicho encaje será posible en algunos supuestos, pero no en otros.

En cualquier caso, no puede excluirse que la persona que se encuentre en situación de discapacidad (por un comportamiento pródigo) pueda, al amparo del art. 255 CC, “prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”, estableciendo asimismo “el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el art. 249”.

Asimismo, y dentro de las medidas voluntarias, la posibilidad de autocuratela adquiere especial importancia (art. 271 y ss. CC).

La cuestión por debatir, tratándose de medidas voluntarias, permite distinguir un doble plano. De un lado, la dificultad de imaginar (al menos, en los casos de prodigalidad a se) que la voluntad del sujeto sea la “prever o acordar” esas medidas que, lógicamente, aparecerán como un obstáculo a su propia actividad malgastadora, y respecto de las que, además, podrá diseñar “régimen de actuación, alcance de las facultades de la persona que haya de prestarle apoyo, y forma de ejercicio”. De otro, la eficacia de esas medidas voluntarias de apoyo (en caso de aplicarse) que cohonestarán necesariamente con los intereses que sean objeto de protección (en este caso, el derecho a alimentos de quienes estén percibiéndolos, o en situación de reclamarlos).

Por ello, se duda de la operatividad y eficacia de las citadas medidas voluntarias de apoyo cuando se trata de prodigalidad, al menos en lo que se refiere a alguna/s manifestación/es de aquella.

8. LA ADOPCIÓN JUDICIAL DE MEDIDAS DE APOYO

8.1. Preliminar

Como se acaba de señalar, lo más habitual y previsible será instar el proceso encaminado a la adopción judicial de medidas de apoyo en aquellos supuestos que, de algún modo, se reconduzcan a la tradicionalmente denominada “prodigalidad”.
En definitiva, el llamado “autocontrol” será posible en algunos supuestos calificables como de “prodigalidad”, pero no en otros (los que, por el contrario, presentan una mayor frecuencia).

8.2. Art. 757.1 LEC

La legitimación activa para el inicio del proceso encaminado a la adopción judicial de tales medidas se contiene en ese artículo, con la salvedad, en mi opinión, de los hermanos cuando se trate de prodigalidad a se.

8.3. Curatela

Se trata de la institución de apoyo por excelencia y, por ello, de la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad.

En este punto, no puede decirse que la reforma se haya apartado de los precedentes. Es cierto que, de una parte, las observaciones del Comité de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (que se ha atribuido unilateralmente la interpretación auténtica de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de 2006, según ROGEL VIDE), se orientaban en el sentido de erradicar las medidas representativas estables, pero no lo es menos, de otra, que en la regulación del CC surgida de la reforma por Ley 13/1983, la curatela del pródigo se concebía, asimismo, con funciones de asistencia, que no de representación, para actos determinados.

Este mismo sentido se mantiene en la regulación vigente. Frente al carácter totalmente general del art. 268 CC, el 269 CC establece las líneas maestras de aquella: a) determinación por la autoridad judicial de los “actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo” (art. 269. 2 CC) y, b) carácter rigurosamente excepcional de la curatela representativa (“Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad” (art. 269.3 CC).

8.4. Régimen de ineficacia. La anulabilidad

El párrafo cuarto del art. 1301 CC (en su nueva redacción) establece: “Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas”, “la acción de nulidad caducará a los cuatro años”, tiempo que empezará a correr “desde la celebración del contrato”.

8.5. Legitimación para impugnar

Compatibilizar el art. 757.1 LEC en cuanto a la legitimación para instar el proceso encaminado a la adopción judicial de medidas de apoyo, con el art.1302.3 CC, que contempla la legitimación para impugnar los contratos celebrados por personas provistas de medidas de apoyo, cuando dichos contratos se hayan llevado a cabo prescindiendo de dichas medidas, plantea cuestiones interpretativas de gran complejidad.

El primer precepto citado se refiere a “la propia persona interesada, cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano”, enumeración que tiene que ver, con la legitimación para iniciar el proceso para adoptar judicialmente tales medidas. Por su parte, el art.1302.3 CC contempla la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación, atribuyéndola “a la propia persona con discapacidad con el apoyo que precise, y del que prescindió cuando el contrato se celebró” y, asimismo, a “sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción”.

Finalmente, los contratos mencionados “también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo”, con las salvedades previstas para tal caso en el inciso final del art. 1302.3 CC.

Así, la legitimación para impugnar y, en consecuencia, la protección de los intereses en juego se atribuye, de forma preferente, al discapacitado (provisto ahora, del apoyo del curador), así como al curador mismo (ya que a él hubiere correspondido prestar el apoyo cuando se celebró el contrato que ahora se impugna).

No hay nada que decir en lo relativo a la posibilidad de impugnación de los actos realizados sin el apoyo correspondiente. Lo que no puede defenderse, de ninguna forma, es que el discapacitado pueda, por un lado, “prescindir” del apoyo (se entiende, por voluntad propia), y, por otro, que él mismo pueda impugnar después (ahora sí) con el apoyo que precise.

El alcance, por tanto, del término “prescindiendo” no puede equiparse a una exclusión voluntaria de las medidas de apoyo o, a una renuncia a aquellas por parte del discapacitado. Se ha de recordar que se trata de medidas que han sido objeto de adopción judicial, y que se encaminan a la protección del sujeto en situación de discapacidad, y demás intereses protegidos. Lo contrario, carece de sentido.

Más lógico es, atribuir al término “prescindir” un sentido diferente. Simplemente medidas de apoyo que fueron omitidas, y que debieron concurrir.

A los “herederos”, efectivamente, se les priva de legitimación “directa”, ya que tan solo se les atribuye “por el tiempo que faltare para completar el plazo, “si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción” (cuatro años desde la celebración del contrato).

Por otro lado, el empleo del término “herederos” introduce la duda de si el legislador se refiere a legitimarios (o “herederos forzosos”), cualidad que ( por el momento, en el CC) no sería aplicable a “quien se encuentre en una situación de hecho asimilable a la de cónyuge”, es decir, el conviviente de hecho, o simplemente a quienes tengan, o puedan tener, la condición de herederos ( por cuanto recibirían “vocación” o llamamiento a suceder), con inclusión entonces de los hermanos, y para los que la protección de su derecho a alimentos (al menos, desde el punto de vista de la prodigalidad), resultaría bastante dudosa.

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