Autor: Antonio Albanese, Professore Associato, Alma Mater Studiorum Università di Bologna
Los efectos que produce el contrato de obra o de servicios son el resultado de una disciplina que pretende satisfacer dos necesidades contrapuestas: la del contratista, de limitar el riesgo empresarial; la del cliente, de una correspondencia entre el resultado prometido y el resultado realmente producido. El punto de equilibrio se encuentra, a nivel de sinalagma, en atribuir al contratista las circunstancias sobrevenidas que éste pudo haber previsto y en eximirle de responsabilidad por caso fortuito: la contraprestación pactada puede ser objeto de revisión si, por caso fortuito, hay variaciones en el precio de los materiales y mano de obra de más de una décima (art. 1664 CC italiano). Nuevamente, los efectos del contrato de obra o de servicios pueden variar si durante la construcción se producen variaciones con respecto al proyecto original, y en este caso el equilibrio se encuentra mediante un reglamento de modificaciones que distingue entre las variaciones pactadas entre las partes (art. 1659 CC italiano), variaciones necesarias para la ejecución en forma de obra (art. 1660 CC italiano) y variaciones ordenadas por el cliente (art. 1661 CC italiano).
El interés del cliente en un resultado final, obra o servicio que corresponda a lo acordado, encuentra protección durante las verificaciones y pruebas: tiene derecho a verificar la adecuación de la obra con respecto al proyecto, ya durante la ejecución; y, en caso de discrepancias, podrá acordar con el contratista un plazo razonable para dar cumplimiento al contrato; una vez transcurrido en vano este plazo, el contrato queda automáticamente rescindido, sin perjuicio de la indemnización del daño sufrido por el cliente (art. 1662 CC italiano).
Pero este interés sigue protegido incluso en la fase final, antes de la entrega (art. 1665 CC italiano), a través de la verificación y prueba final (“cum laude”), y gracias a la obligación de pagar el precio únicamente (salvo pacto en contrario) después de la aceptación de la obra (art. 1665, párrafo 5, CC italiano).
El contrato de obra o de servicios es, por tanto, un contrato con efectos obligatorios, con una obligación típica consistente en un “facere” por parte del contratista, que tiene por objeto la realización de una actividad que ha de realizarse de manera artesanal con la ayuda de reglas técnicas. Como se sabe, la distinción entre contratos obligatorios (e.g. arrendamiento, mandato, préstamo gratuito, etc.) y contratos con eficacia real (o efecto traslativo, e.g. compraventa, permuta, donación, etc.) es significativa en el sentido de que los primeros sólo producen efectos obligatorios ya que, sin lograr automáticamente el efecto deseado por el simple consentimiento, hacen que las partes asuman la obligación de realizar un acto determinado y observar una conducta; los segundos, en cambio, también producen efectos reales porque, además del efecto principal de transmisión o establecimiento de derechos, dan lugar a obligaciones a cumplir entre las partes. Es a la luz de esta distinción básica que debemos examinar aquellos contratos de obra que pueden producir, además de efectos obligatorios, también efectos traslacionales (como ocurre con el edificio construido en el terreno del contratista), y que debemos preguntarnos si este efecto final es directamente imputable al contrato o más bien a otro tipo de acto transmisivo.
La obligación del contratista es calificada, con una terminología tal vez ya obsoleta pero ciertamente adecuada para resaltar el concepto, de resultado.
Como enseña la definición tradicional, en las obligaciones de medios, el debido cumplimiento es independiente de un determinado resultado positivo de la actividad del deudor, quien cumple exactamente donde realiza la actividad solicitada en la forma debida. En estas obligaciones lo que se obliga es la conducta del deudor, en el sentido de que la diligencia se considera tendencialmente como criterio determinante del contenido de la fianza, con el corolario adicional de que el resultado se caracteriza por la incertidumbre, pues depende, además del comportamiento del deudor, de otros factores externos objetivos o subjetivos.
En las obligaciones de ejecución, en cambio, lo que importa es la consecución del resultado mismo, siendo indiferentes los medios empleados para conseguirlo. La diligencia opera sólo como parámetro, o más bien como criterio para controlar y evaluar la conducta del deudor: en otras palabras, es el resultado buscado por el acreedor, y no la conducta, lo que ha de entenderse como una obligación.
Sin embargo, cabe señalar que en Italia, tanto la jurisprudencia como la doctrina (tanto civil como procesal), tienden en tiempos más recientes a una aplicación unitaria de los principios generales sobre la carga de la prueba, en materia de incumplimiento, indemnización por daños y perjuicios y resolución del contrato de obra o de servicios, cualquiera que sea la naturaleza de la obligación (ya sea de medio o de resultado). En particular, la doctrina ha tomado posiciones críticas sobre el uso de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, que, si bien opera sólo dentro de la categoría de obligaciones de hacer (a diferencia de Francia, donde representa una “summa divisio” válida para todas las obligaciones), ha dado lugar a una acalorada disputa tanto en cuanto al contenido de la obligación como en relación con la carga de la prueba y, por tanto, en última instancia, con el fundamento mismo de la responsabilidad del profesional.
La jurisprudencia, por su parte, si bien utiliza frecuentemente la distinción, no duda en convertir la obligación de medio en una obligación de resultado, dando lugar a una especie de metamorfosis, cuando afirma que si es cierto que las obligaciones inherentes al ejercicio de un actividad profesional son generalmente obligaciones de medios, sin embargo, también pueden asumir las características de obligaciones de resultados, en las que el profesional se compromete a lograr un trabajo específico.
Incluso el examen del derecho comparado conduce a favorecer la idea de que todos los perfiles de responsabilidad contractual del profesional intelectual, ya sea que estén conectados a obligaciones de medio o de resultado, se pueden rastrear exhaustivamente a la disciplina general de la infracción de obligaciones (arts. 2236, 2232, 1218, 1176, 2º párrafo, CC italiano).
De hecho, se pueden extraer otros elementos de una comparación con los modelos existentes en otros países europeos, en ausencia de una directiva destinada a aproximar las soluciones nacionales (dado que la propuesta de directiva de 9 de noviembre de 1990 de la Comisión de la CEE nunca se tradujo en una disposición final). En Francia, la responsabilidad del profesional está regulada por la ley especial del 4 de enero de 1978, n. 78-12, según el cual el arquitecto está obligado a indemnizar los daños y perjuicios, dentro del plazo de prescripción de diez años, al cliente o al adquirente en caso de defectos de la obra u otros que comprometan su destino; y, dado que los jueces admiten la existencia de la causa “étrangère” de manera muy rigurosa, se puede decir que la responsabilidad es casi objetiva, aunque la obligación del profesional de la construcción, según la “summa divisio”, es una obligación de resultado. En el derecho alemán, donde la responsabilidad del profesional de la construcción se construye de manera rigurosa en comparación con otros profesionales (abogados, médicos), el Architektenvertrag ahora se ubica dentro del contrato de servicio, ahora dentro del contrato de trabajo, con consecuencias relevantes bajo el perfil de la responsabilidad del profesional, en el sentido de imputarle respectivamente deberes de diligencia o de resultado. También en Austria la naturaleza del Architektenvertrag fluctúa entre el contrato de trabajo, cuando el contrato tiene por objeto la redacción pura del proyecto, y el contrato mixto, donde prevalece el elemento del mandato, en los casos en que los servicios del profesional son múltiples. La responsabilidad del profesional se basa esencialmente en la culpa. Una situación similar se registra en Suiza, donde el Architektenvertrag integra ahora un contrato de trabajo y ahora un mandato oneroso, y la responsabilidad contractual del profesional de la construcción surge cuando ha actuado culposamente, causando un daño al cliente de forma adecuadamente casual. En el ordenamiento inglés, por el contrario, se ha pasado de la responsabilidad contractual exclusiva del profesional de la construcción a la admisibilidad de la acción por responsabilidad extracontractual. El common law, si bien desconoce, de forma extracontractual, el principio de la indemnización del daño puramente material, admite la existencia de reglas de exclusión, entre las que se incluye la responsabilidad profesional.
De hecho, como lo demuestra la jurisprudencia sobre la responsabilidad del director de obra y, sobre todo, del proyectista, el enfoque tradicional no está exento de perfiles problemáticos, sobre todo si se aplica precisamente a las hipótesis de trabajo intelectual, en consideración a la estructura propia de la relación obligatoria y teniendo también en cuenta que en todas las obligaciones se debe un resultado. En realidad, en toda obligación se exige tanto la conducta del deudor como el resultado, aunque sea en proporciones variables, por lo que en cada obligación importan tanto el resultado práctico a alcanzar como el compromiso que el deudor debe asumir para lograrlo. Un ejemplo de ello es precisamente la obligación del contratista, que debe en todo caso utilizar procedimientos y métodos de ejecución adecuados (Cass., sec. un., 28 julio 2005, n. 15781).
El contenido de la obligación del contratista se perfila, en primer lugar, por las disposiciones contractuales que describen y especifican el objeto encargado. Pero además de la regulación contractual, el contratista debe cumplir, en la ejecución de la obra que se le encomiende, con las reglas del arte, es decir, con los conocimientos técnico-científicos del sector, con los principios técnicos y las costumbres que rigen la ejecución en el momento histórico y donde se va a realizar el trabajo. Las reglas técnicas se refieren principalmente a la seguridad, la estabilidad y la usabilidad de la obra, pero también pueden referirse al aspecto estético.
El cumplimiento de estas reglas es independiente de que exista o no una disposición específica del contrato y deriva directamente de la tasa de diligencia, que el contratista debe cumplir en la misma forma que la naturaleza de la actividad que realiza. La condición de empresario del contratista y la elevada tasa técnica de las prestaciones a las que está obligado le obligan a adoptar una pericia particular en la fase de ejecución. Por lo tanto, no se recurre a la diligencia del hombre medio, exigiendo una atención considerable por parte del contratista, como para exigir la adaptación a un modelo de diligencia profesional del buen contratista en la satisfacción de las utilidades vinculadas a la función especificada en el contrato.
Puede ocurrir que las reglas del arte estén en contradicción con las disposiciones contractuales específicas; este potencial conflicto obliga al contratista a informar al cliente de la actividad que le impondría el cumplimiento de las reglas antes mencionadas, respecto del diferente acuerdo contractual vigente. Como consecuencia de esta notificación, el cliente podría acceder a las medidas correctivas sugeridas por el contratista, o insistir en exigir el cumplimiento de las disposiciones contractuales. En todo caso, la responsabilidad del contratista sólo queda excluida si ha cumplido con la tarea de informar sobre el surgimiento de dicho conflicto.
A nivel puramente material, la obra o servicio normalmente es realizado por otros, mientras que el hacer del contratista consiste en realizar una actividad puramente organizativa, encaminada a la dirección y coordinación: procura el capital y los materiales necesarios, contrata a los trabajadores, instala la obra, supervisa las obras, cuida las relaciones con terceros. Legal y formalmente, el resultado final del trabajo se atribuye al contratista: es a él a quien el cliente le debe la contraprestación acordada y es responsable de cualquier ejecución incorrecta. La actuación del contratista puede definirse como compleja, ya que se compone de una variada multiplicidad de actos distintos, encaminados a lograr el resultado esperado por el cliente.
La principal obligación del cliente, en cambio, consiste en dar una suma de dinero.
Además de las obligaciones principales antes mencionadas, las partes del contrato de obra o de servicios también tienen algunas obligaciones accesorias, instrumentales para el logro del resultado cubierto por el contrato. Son obligaciones que nacen, como efectos naturales, del contrato.
Piense en la obligación de procurar la materia prima necesaria para completar la obra, que normalmente es responsabilidad del contratista (art. 1658 CC). O la obligación del contratista de notificar rápidamente al cliente los defectos del material suministrado por este último (art. 1663 CC italiano).
El cliente, por su parte, debe asegurar al contratista, desde el inicio de la relación y durante todo el tiempo que dure ésta, la posibilidad jurídica y material de realizar concretamente la obra que se le encomiende. El incumplimiento de esta obligación es susceptible de asumir, potencialmente, valor a los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento conforme al art. 1453 CC italiano.
El cliente debe considerarse obligado a poner en práctica todas las conductas necesarias para que el contratista pueda realizar el servicio objeto del encargo. Durante la ejecución de la obra, el cliente también, como cualquier acreedor, debe basar su conducta en las reglas de corrección y buena fe (objetiva), de conformidad con los artículos 1175 y 1375 del CC italiano, cumpliendo con lo necesario para que el contratista cumpla con su obligación. En particular, el cliente está obligado a adoptar todas las medidas necesarias para permitir que el contratista -según el objeto- realice la obra, preste los servicios o inicie, ejecute y complete la obra y, según una línea de pensamiento, también estaría obligado a tomar medidas para facilitar su ejecución hasta “cooperar” en su cumplimiento, mediante el cumplimiento de aquellas actividades necesarias para que el contratista alcance el resultado para el cual está predestinada la relación obligatoria. El cliente que no coopere en el cumplimiento y que obstaculice la “entrega de las obras” se enfrenta por lo tanto a la “mora accipiendi” y a la solicitud, por parte del contratista, de rescindir el contrato. También podrá ser condenado al pago de los daños y perjuicios que su conducta u omisión hubiere causado al contratista.
Es obligación accesoria del cliente entregar al contratista el área y todo lo demás necesario para iniciar la ejecución de la obra (la llamada entrega de las obras). La puesta a disposición del contratista de los lugares donde llevará a cabo los trabajos contratados comprende la eliminación de cualquier obstáculo que, al abarrotar el área de que se trate, pudiera retrasar la ejecución de los trabajos y dar lugar a problemas de organización. La indisponibilidad de las áreas entregadas, retrasando el inicio de las obras, implica un perjuicio para el contratista, por el denominado “tiempo muerto de los equipos” y los mayores costos fijos de la empresa, en cuya cuantificación es necesario, en todo caso, para tener en cuenta la obligación, que conforme al art. 1227 CC italiano carga sobre el acreedor, hacer todo lo posible para no agravar la situación del deudor.
Incluso la presencia de otras empresas en la zona donde se va a realizar la obra, si impide al arquitecto realizar la obra o el servicio, constituye un incumplimiento de la obligación de colaboración que incumbe al cliente; incumplimiento que, si bien se caracteriza por la no poca trascendencia que exige el art. 1455 CC italiano, justifica la extinción del contrato conforme al art. 1453 CC italiano.
La cooperación puede asumir un contenido positivo (piense, por ejemplo, en obtener las calificaciones legales necesarias para que el contratista pueda llevar a cabo la obra, como el permiso de construcción) o negativo; en este último caso, el cliente deberá abstenerse de mantener una actitud capaz de entorpecer la ejecución de la obra (o servicio) por parte del contratista, pues tiene prohibido hacer más gravoso el cumplimiento por su propia conducta injustificada.
En definitiva, el contrato de obra o de servicios confirma el principio de que la buena fe objetiva, evocada en la fase ejecutiva, constituye una fuente de obligaciones instrumentales adicionales o colaterales, que no se quedan en un mero estándar para evaluar el comportamiento de las partes, sino que acaban integrando el programa de negociación.
