Cuestiones civiles en la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI

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Autora: María José Reyes López, Catedrática de derecho civil, Universidad de Valencia

El 1 de marzo de 2023 se publicó en el BOE, la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, que entró en vigor al día siguiente.

Su finalidad es garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales (en adelante, LGTBI), así como de sus familias. Esta dualidad responde al proyecto de desarrollar inicialmente dos leyes por parte del Ministerio de Igualdad. Por ello esta norma puede dividirse con claridad en dos partes. Una de ellas referida a recoger los derechos de las personas integrantes del colectivo LGTBI y, otra destinada a regular la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas y adecuación documental.

Se trata de una ley de carácter integral y transversal que pretende contemplar todas las facetas en las que este colectivo requiere de una especial atención. Se contempla así, las condiciones sanitarias, en el ámbito educativo o laboral entre otras, siguiendo el modelo utilizado en las Leyes promulgadas por las distintas CCAA. De entre todas las cuestiones que regula esta nueva ley sólo se van a exponer aquellas que inciden en el ámbito civil relacionadas con la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

Al margen del ruido mediático que ha suscitado su publicación, no se trata sin embargo de la primera norma reguladora de esta materia. Un amplio iter doctrinal y jurisprudencial, que puede establecerse a partir de la STS de 2 de julio de 1987 (RJ 1987\5045), pasó a reconocer la realidad de las personas trans de forma positiva, señalando la necesidad de una regulación específica. Incorporando la doctrina jurisprudencial vertida desde dicha sentencia, se promulgó la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que posteriormente hubo que adecuar al criterio establecido en la STC 99/2019, de 18 de julio (ECLI:ES:TC:2019:99), que además de estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación a su artículo 1.1, declarándolo inconstitucional, construyó la vinculación de la definición de la propia identidad sexual con el principio constitucional que garantiza el libre desarrollo de la persona (artículo 10.1 CE) y con el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 CE), declarando que «con ello está permitiendo a la persona adoptar decisiones con eficacia jurídica sobre su identidad. La propia identidad, dentro de la cual se inscriben aspectos como el nombre y el sexo, es una cualidad principal de la persona humana.

Establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad».

A estos antecedentes hay que sumar la despatologización de la transexualidad por parte de la OMS -término criticado por no estar reconocido por la RAE-, que anteriormente la tenía clasificada como una enfermedad encuadrada entre los «trastornos de la personalidad de la conducta y del comportamiento del adulto» (CIE -10), y que el CIE-11 de 2018 pasó a conceptuarla como «condición», en el epígrafe dedicado a las «condiciones relacionadas con la conducta sexual».

Pasando al contenido sustantivo, esta ley reconoce el derecho de cualquier persona que tenga la nacionalidad española a solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral relativa al sexo siempre que se tengan cumplidos los dieciséis años.

Se rebaja por tanto la edad que contemplaba la ley 3/2007, que sólo reconocía este derecho a los mayores de edad, armonizando con el criterio sentado por la STC 99/2019, de 18 de julio, aunque solo en parte, puesto que se excluye a los menores de doce años aun cuando hayan alcanzado un nivel de madurez que se pueda considerar suficiente para conformar su opinión y tomar una decisión posteriormente. Dicha sentencia declaró inconstitucional el artículo 1.1 de la Ley 3/2007, por prohibir la rectificación registral a las personas menores de edad con «suficiente madurez» que se encontraran en una «situación estable de transexualidad». En este mismo sentido se pronunció la STS 685/2019, de 17 de diciembre, que tras hacer una amplia exposición de la jurisprudencia del TEDH y de los criterios fijados por parte del Tribunal Supremo ahondando en estos mismos criterios, confirma que la prohibición establecida en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, que explícitamente prohibía el acceso a los menores para instar la rectificación de su inscripción en el Registro civil, por apreciar que es atentatoria contra los derechos de la personalidad de los menores de edad al impedirles ejercitar esta facultad.

Con relación a los restantes menores se establece: Para aquellos que no hayan alcanzado todavía la edad de 16 años se fijan dos periodos dependientes también de la edad, hasta llegar a los doce años. En concreto, los menores comprendidos entre 16 y 14 podrán presentar la solicitud por sí mismos, si bien tendrán que estar asistidos en el procedimiento por sus representantes legales. De darse una situación en la que existiese desacuerdo entre sus progenitores o representantes legales, entre sí o con la persona menor de edad, habrá que nombrar un defensor judicial de conformidad con lo previsto en los artículos 235 y 236 CC. En estos casos, las decisiones de todos los intervinientes en el procedimiento tendrán que estar guiadas por el interés superior de la persona menor.

Las personas menores de catorce años, pero mayores de doce podrán solicitar la autorización judicial para la modificación de la mención registral del sexo en los términos previstos en el nuevo capítulo I bis del título II de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en orden a recabar la aprobación judicial.

Esta ley equipara por tanto la edad de los 16 años a la mayor edad siguiendo el criterio recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica en cuanto edad para tomar decisiones fundamentales para la salud y en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como edad mínima para trabajar. También la edad de 14 años es significativa porque a partir de esa edad es obligatorio disponer del DNI. Sin embargo, en una materia tan especialmente compleja como esta, el recurso objetivo de fijar tramos de edad en lugar de atender a las circunstancias de cada menor en atención a su madurez plantea la duda de si no hubiese sido más aconsejable optar por una vía que conjugase edad y madurez por razones de seguridad jurídica.

Con relación a las personas con discapacidad, estas podrán solicitar la rectificación registral de la mención relativa al sexo auxiliándose de las medidas de apoyo que precise.

El expediente de rectificación se inicia rellenando la persona interesada un formulario ante la persona encargada del Registro Civil de cualquiera de sus oficinas instando la modificación de su mención. A partir de entonces, y en el plazo máximo de tres meses, el interesado tendrá que comparecer nuevamente para ratificar su solicitud por segunda vez y aseverar la persistencia de su decisión. Tras esa segunda comparecencia, la solicitud deberá resolverse en el plazo de un mes.

A diferencia de la situación contemplada en la anterior ley de 2007, dicha solicitud no está condicionada a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni tampoco a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole. Se aparta con ello de las restantes normas existentes en países de la UE, salvo Dinamarca, que requieren de alguna justificación documental en la que basar la decisión de cambio de sexo.

La supresión de estos informes es acorde con el principio de libre determinación sexual de la persona, por lo que, en principio, ésta no requiere someterse a ningún requisito de control o verificación; no obstante, dejar la rectificación al albur de una mera declaración de voluntad puede colisionar con el principio de seguridad jurídica o propiciar situaciones fraudulentas.

También estarán legitimadas para interesar la rectificación de la mención del sexo y el cambio del nombre las personas extranjeras que acrediten la imposibilidad legal o de hecho de llevar a efecto la rectificación registral relativa al sexo y, en su caso, el nombre en su país de origen.

En la comparecencia ante la persona encargada del Registro civil se deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo cuando la persona quiera conservar el que ostente. En este punto se hace una mención expresa a los menores permitiéndoles modificarlo incluso aun cuando no se haya iniciado el procedimiento de rectificación. Se sigue con ello la vía marcada por la Instrucción de 23 de octubre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 162 CC. En este caso, el nombre, que constituye un componente esencial de la identidad personal, se desvincula de su connotación sexual: masculina o femenina.

Con relación al DNI, cualquier menor, independientemente de la edad, podrá cambiar su nombre para adecuarlo a su identidad de género. Ello no supone ninguna novedad puesto que está así reconocido en la citada Instrucción de 23 de octubre de 2018.

Recae en el encargado del Registro Civil la obligación de informar en la comparecencia inicial a la persona solicitante de las consecuencias jurídicas de la rectificación pretendida, incluida la posibilidad de reversión, así como de las medidas de asistencia e información que estén a disposición de la persona solicitante a lo largo del procedimiento de rectificación registral en los ámbitos sanitario, social, laboral, educativo y administrativo, incluyendo medidas de protección contra la discriminación, promoción del respeto y fomento de la igualdad de trato. Llama también la atención que se le encargue poner en conocimiento de la persona legitimada la existencia de asociaciones y otras organizaciones de protección de los derechos en este ámbito a las que puede acudir, por ser una función que excedería de su cometido.

Una vez recibida dicha información, la persona legitimada deberá suscribir la comparecencia inicial reiterando su petición de rectificación registral del sexo mencionado en su inscripción de nacimiento. Cuando se trate de personas con discapacidad se deberán garantizar los medios y recursos de apoyo, materiales y humanos, incluidas las medidas de accesibilidad y diseño universales, que resulten precisas para que reciban la información, formen y expresen su voluntad, otorguen su consentimiento y se comuniquen e interactúen con el entorno de modo libre.

La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil, permitiendo a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición.

Especial relevancia tiene la rectificación de la mención registral relativa al sexo en relación con los efectos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Al respecto, tanto la rectificación como, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán el régimen jurídico que le fuera aplicable a dicha persona con anterioridad a la inscripción del cambio de la mención registral. No obstante, los efectos serán distintos según la rectificación consista pasar de mujer a hombre o de este último a mujer. Así, en el caso de que la rectificación de la mención registral del sexo consista en pasar del sexo masculino al femenino, esta persona podrá beneficiarse de las medidas de acción positiva adoptadas específicamente en favor de las mujeres en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral. Cuando, por el contrario, la persona que rectifique la mención registral pase del sexo femenino al masculino conservará los derechos patrimoniales consolidados que deriven de esas medidas de acción positiva, sin que haya lugar a su reintegro o devolución.

Tras la rectificación o anotación registral, las autoridades procederán a la expedición de un nuevo documento nacional de identidad, y, en su caso, un nuevo pasaporte a petición de la persona interesada o de su representante voluntario o legal, ajustado a la inscripción registral rectificada conservando, en todo caso, el mismo número del documento nacional de identidad.

La persona interesada o su representante voluntario o legal podrán solicitar la reexpedición de cualquier documento, título, diploma o certificado ajustado a la inscripción registral rectificada, a cualquier autoridad, organismo o institución pública o privada, cualquiera que sea su naturaleza. En todo caso, en la nueva expedición de dichos documentos se garantizará por las autoridades, organismos e instituciones que los expidieron en su momento, la adecuada identificación de la persona a cuyo favor se expidan los referidos documentos mediante la oportuna impresión en el duplicado del documento del mismo número de documento nacional de identidad o la misma clave registral que figurare en el original.

La rectificación de la mención registral tiene carácter reversible. Sólo se precisa que hayan transcurrido seis meses desde la fecha en que se procedió a la rectificación de la inscripción en el Registro Civil siguiendo el mismo procedimiento que se realizó anteriormente su rectificación registral. En el caso de que después de haberse rectificado la modificación inicial, se quisiese rectificar nuevamente, habrá de seguirse el procedimiento establecido en el capítulo I ter del título II de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que requiere intervención de la autoridad judicial. La posibilidad de reversión se deja por tanto al arbitrio de la persona interesada, bastando con la mera declaración de voluntad ante el encargado del Registro Civil. Este criterio no parece sin embargo el más adecuado en aras de la seguridad jurídica ya que se trata de una duración muy breve alejada de la estabilidad y la reflexión.

El contenido sustantivo de esta ley se complementa con la modificación de un numeroso elenco de leyes que requieren adecuarse a la regulación prevista para las personas LGTBI. Entre ellas merece destacarse algunas de las que afectan al CC y a la LRC en relación con el régimen dispuesto para las personas transexuales y a la LJV.

Fiel al espíritu de esta norma, la reforma incorpora un lenguaje inclusivo, ampliando los términos de madre y padre con el objetivo de dar cabida a las relaciones filiales de las parejas de mujeres y de hombres cuando uno de los miembros sea un hombre trans con capacidad de gestar. Así, en materia de filiación, el Código Civil deja de hablar exclusivamente de ellos para hablar de «madre o progenitor gestante» y «padre o progenitor no gestante»; y, en relación con el matrimonio, el art. 44 CC proclama el ius connubii de toda persona de modo acorde con el reconocimiento en la nueva normativa de otras formas de expresión de la identidad sexual.

Este cambio no supone una mera modificación terminológica sino también conceptual particularmente relacionada con la posibilidad de que las parejas formadas por mujeres puedan proceder a la determinación de la filiación no matrimonial en los mismos términos que en el caso de tratarse de parejas heterosexuales que, con anterioridad a esta ley, solo era posible en el caso de existir un vínculo matrimonial. Baste detenerse al respecto en los arts. 120.1 y 124 CC en relación con el art. 44 LRC. En el primero de ellos, el término «madre» se ha asimilado al de progenitor gestante mientras que el segundo, el art. 124.2 CC, prevé la suspensión de la eficacia del reconocimiento del menor de edad hecho por el padre o progenitor no gestante en testamento o dentro del plazo para practicar la inscripción de nacimiento, a instancia de la madre o progenitor gestante y, en correlación con ello, la disposición final undécima modifica el artículo 44.6 LRC, exigiendo el consentimiento expreso de la madre o persona trans gestante para la eficacia del reconocimiento de hijo menor de edad. Se da la paradoja sin embargo de que el art. 7.3 LTRHA, que no ha sido derogado, sigue refiriéndose a la situación anterior basada en la existencia de un vínculo matrimonial y en la inexistencia de separación legal o, de hecho, por lo que el criterio es el opuesto al mantenido en el apartado 6º del art. 44 LRC.

Pero también, la equiparación entre madre o padre con progenitor gestante o no supone dar un paso más en la dirección de prescindir de la cualidad de identificación basada en el sexo para hacer hincapié en la mera función reproductora. El sexo, en efecto, como estado civil ha ido perdiendo la función que tenía atribuida en cuanto determinante de limitación de derechos pero sin perjuicio de ello, como puso de relieve el dictamen emitido por el Consejo de Estado, el cambio de sexo, como acto inscribible en el Registro Civil ex artículo 4.4.º LRC, se halla afecto a los principios de orden público y de indisponibilidad que rigen esta materia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1814 CC, si bien con una intensidad menor que la que resulta predicable de otros hechos y actos inscribibles. Esta misma convergencia se genera con la redacción de un nuevo precepto, el art. 958 bis CC, que iguala en cuanto a los efectos sucesorios a la viuda con el cónyuge supérstite gestante, dándose la paradoja de que el precepto se encuentra ubicado en la sección 4ª referida a la sucesión del Estado cuando debiera haberse incluido en la anterior sección, que es la que regula la sucesión del cónyuge supérstite.

En la esfera contractual, de igual manera que ha sido recogido por las diferentes normas autonómicas que regulan los derechos de las personas LGTBI, el art. 64 de esta ley contempla una sanción civil: la nulidad de las cláusulas de los contratos y negocios jurídicos que vulneren el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género o características sexuales. Este precepto no puede sino entenderse como una manifestación más del carácter integral de la ley extrapolada al ámbito contractual y que consiste en una mera reiteración de lo dispuesto en los arts. 6 y 1255 CC, entre otros.

En relación con las personas intersexuales se modifica el artículo 49 LRC posibilitando que los progenitores, de común acuerdo, puedan solicitar la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año. Este tiempo se antoja demasiado breve, por lo que quizás hubiera sido recomendable haberlo establecido de modo meramente orientativo dependiente de los informes médicos.

En cuanto al tratamiento que la ley dispensa a estos menores. Si tienen menos de 12 años queda prohibida la realización de modificación genital si han nacido con variaciones de las características sexuales, salvo en los casos en que las indicaciones médicas lo exijan. En el caso de que se encuentren en el tramo de edad comprendido entre 12 y 16 años dicha modificación sólo se permitirá si lo solicita el menor y se considera que está capacitado para tomar dicha decisión por su edad y madurez.

Para concluir, concerniente al procedimiento, la disposición final decimotercera modifica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, introduciendo un nuevo Capítulo I bis en el Título II, «De la aprobación judicial de la modificación de la mención registral del sexo de personas mayores de doce años y menores de catorce», para adaptar la citada ley a los cambios operados por esta norma en el caso de las personas menores de edad mayores de doce y menores de catorce años, disponiéndose que podrán promover el expediente de modificación de la mención registral del sexo asistidas por sus representantes legales. En el supuesto de desacuerdo de los progenitores o representante legal, entre sí o con la persona menor de edad, se procederá al nombramiento de un defensor judicial. Asimismo, se introduce un nuevo Capítulo I ter a dicho Título, «De la aprobación judicial de la modificación de la mención registral relativa al sexo con posterioridad a la tramitación de un procedimiento registral de rectificación de dicha mención inicial», con el fin de permitir la reversión de la rectificación registral.

Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, del que es IP el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte.

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