Derecho Civil Vasco: ineficacia sobrevenida de institución hereditaria en favor del cónyuge por ulterior divorcio (a propósito de la RDGRN de 9 de agosto de 2019 -BOE de 30 de octubre-).

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Autor: Gorka Galicia Aizpurua, Profesor Titular de Derecho Civil UPV/EHU. Correo electrónico: gorka.galicia@ehu.es

En recuerdo del Profesor Lluís Puig i Ferriol

1. La RDGRN aludida en el rótulo versa sobre una cuestión recurrente en Derecho de sucesiones, cual es la de si las instituciones hereditarias o legados hechos en favor del cónyuge o pareja del testador deben o no conservar su eficacia a la vista del divorcio o la separación ulteriores cuando el testamento no contenga ninguna previsión al respecto.

2. Este problema ha sido abordado en el ámbito del Código civil por el Tribunal Supremo en sus sentencias 531/2018, de 26 de septiembre, y 539/2018, de 28 de septiembre (comentadas por mí en rBD, nº 28, julio 2019, pp. 498-513). Ante la ausencia de un precepto ad hoc que establezca cuál sea la solución a seguir en estos supuestos, ambas resoluciones colman la laguna del Derecho estatal mediante la aplicación analógica del art. 767.I CC, a cuyo tenor “[l]a expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa”. En efecto, al apreciar el Alto Tribunal la existencia de una identidad de razón entre el supuesto al que se refiere el artículo y aquellos en que el testador incurre en imprevisión al dictar la disposición testamentaria presuponiendo la concurrencia de una circunstancia futura (en el caso, la subsistencia del matrimonio o de la relación de pareja) que sin embargo luego no se da, cabe declarar con base en él el decaimiento de la institución o legado hechos en favor del ex cónyuge o de la ex pareja: según el TS, la cualidad de tal constituye, desde luego, un móvil determinante de la disposición, de modo que es perfectamente legítimo colegir que la hipotética voluntad del testador al instante de otorgar el testamento era la de que el beneficiario no sucediera en caso de insubsistencia del vínculo conyugal o fáctico (la idea encontraría apoyo textual en el empleo de expresiones tales como la de “esposo” o “pareja” empleadas para aludir al favorecido).

3. Sin embargo (tal y como argumentáramos con mayor detalle en el artículo citado), la solución no parece correcta, pues el recurso a la analogía es impertinente en este supuesto. Recuérdese que la analogía constituye un método de integración de la norma por el que se incorpora al supuesto de hecho de la ley un caso que naturalmente no se encuentra incluido en ella, operación que solo es procedente, a tenor del art. 4.1 CC, cuando exista semejanza entre el supuesto de hecho regulado y aquel que está ayuno de previsión normativa. En otras palabras, debe existir identidad de razón entre ambos, de forma que presenten iguales merecimientos para de esta guisa quedar sometidos a idéntica consecuencia jurídica. Pues bien, en mi opinión, no concurre entre las hipótesis vistas identidad de razón; y no concurre porque el art. 767.I CC piensa en un supuesto de voluntad viciada y, por ende, irregularmente formada, caso que no lo es el de simple imprevisión por parte del testador. O sea, dicho precepto toma en consideración un supuesto en el que el causante ha emitido una declaración a partir de un defectuoso conocimiento de la realidad: él creía que concurría un concreto presupuesto que hacía al beneficiario merecedor de la disposición mortis causa (v. gr., le había salvado la vida), presupuesto que, sin embargo, falta realmente. Luego su voluntad no se ha forjado correctamente en el nivel interno: concurre un error vicio. Es cierto que la previsión de circunstancias futuras puede modular los deseos del testador en igual medida que las presentes o pasadas, de manera que su intervención en el proceso de formación de la voluntad se refleje en el testamento con igual certeza y seguridad que las representaciones relativas a hechos actuales (así, en particular, por medio de ciertos elementos accidentales como el modo o la condición). Pero es igualmente verdad que los hechos futuros no pueden ser, en ningún caso, objeto de errónea representación, pues, al comportar el error un falso conocimiento de la realidad, el ámbito material de este vicio queda constreñido a circunstancias actuales o pasadas, quedando excluidas las que puedan acaecer en el futuro. En consecuencia, en los casos de imprevisión por el testador no existe, al contrario que en los anteriores, tara alguna en la formación de su consentimiento.

4. Aún más: nótese cómo estas mismas consideraciones llevan a aplicar diferentes consecuencias jurídicas a cada una de ambas hipótesis, lo que refuerza la idea de la impertinencia del recurso al remedio analógico. Y es que, aunque el art. 767.I CC no establezca qué consecuencia haya de seguirse de la apreciación de una causa falsa determinante, la doctrina considera que la disposición afectada por el error vicio deberá reputarse inválida (con nulidad relativa). En cambio, cuando, en vez de hechos pasados o presentes, el testador haya contemplado ciertas circunstancias futuras como elemento determinante de la disposición, el que estas no lleguen a materializarse no significa que la misma se halle inficionada de irregularidad alguna: lo único que pasa es que el diseño trazado por el causante ya no podrá verificarse tal cual fue imaginado por él. Por tanto, no es procedente preguntarse por la validez o la invalidez de la disposición, sino única y exclusivamente por la eficacia de una disposición que es (sin duda alguna) plenamente válida.

5. La RDGRN 9 agosto 2019 se ocupa de idéntico dilema, pero esta vez con relación al Derecho civil vasco: la causante, fallecida en 2018 con vecindad civil vasca (vid. disp. transitoria 7ª Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco -en adelante, LDCV-) y en estado de divorciada, había otorgado su último testamento en 1996, en el que recogía como única disposición efectiva, la siguiente: “Instituye heredero a su marido”, a la par que realizaba ciertas sustituciones para el caso de premoriencia de aquel. Presentada escritura de adjudicación de herencia por el instituido, el registrador deniega la inscripción del título por estimar que la institución había perdido su eficacia por el posterior divorcio del interesado a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta y con base en los siguientes argumentos:

a) El art. 28.3 LDCV, en el que literalmente se establece, respecto de los testamentos mancomunados, que “[l]as sentencias de nulidad, separación o divorcio de los cónyuges o la extinción de la pareja de hecho en vida de los miembros de la misma, salvo en el caso de contraer matrimonio entre éstos, dejarán sin efecto todas sus disposiciones, excepto las correspectivas a favor de un hijo menor de edad o discapacitado”.

b) La existencia de otros artículos de la Ley vasca que afirman asimismo la ineficacia sobrevenida de disposiciones testamentarias en favor del ex cónyuge, cónyuge separado o del que se halla pendiente de un proceso de nulidad, separación o divorcio, como, por ejemplo:

– El art. 45.3, que determina la extinción del poder testatorio, en el caso de cónyuge comisario, por la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, después de otorgado el poder testatorio, aunque no se haya dictado sentencia antes de la muerte del causante.

– El art. 55, que prevé que, salvo disposición expresa del causante, carecerá de derechos legitimarios y de habitación en el domicilio conyugal el cónyuge separado por sentencia firme o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

– Y, por último, el art. 57, que establece que el usufructo universal de la herencia, dispuesto voluntariamente por el causante a favor de su cónyuge, se extinguirá por las mismas causas que la legítima del art. 55.

6. Frente a dicha calificación desfavorable, el heredero interpone recurso en el que, entre otros argumentos y por lo que aquí interesa, alega la inaplicación de los artículos de la LDCV invocados por el registrador con base en el argumento de que ninguno de ellos se refiere propiamente a la ineficacia del testamento por divorcio, por lo que, en sentido contrario, ha de interpretarse que el legislador vasco no ha querido que la hipótesis de referencia quede comprendida en ellos. Así:

– El art. 28.3 se refiere a los testamentos mancomunados y parece fácil aceptar que ello se debe a que estos no pueden modificarse sin el consentimiento de ambos (art. 26 LDCV).

– El art. 45.3 se refiere a la extinción del poder testatorio que la testadora ni siquiera podía otorgar por estar sujeta a Derecho común a la fecha del testamento.

– El art. 55 se refiere a la legítima, es decir, a aquella porción de la herencia que el testador tiene que dejar forzosamente al cónyuge, mientras que en el supuesto se trata de una institución totalmente voluntaria. Por último, el art. 57 se refiere a los casos de extinción de usufructo, que nada tienen que ver con el presente.

7. Pues bien, ante este cruce de argumentos la Dirección General se decanta (FJ 2º) por la postura del recurrente, ya que, a su entender, la disposición del art. 28.3 LDCV para los testamentos mancomunados o de hermandad debe cohonestarse con lo establecido el art. 26 de la propia Ley 5/2015, “que exige el consentimiento de ambos cónyuges para la modificación del mismo”. La conclusión no resulta desvirtuada por la norma recogida en el art. 45.3 LDCV, “que está referida exclusivamente al poder testatorio”, ni por las de los arts. 55 y 57, que se sitúan en el campo de los derechos legitimarios, “por lo que siendo en el caso de este expediente una disposición voluntaria, no pueden entenderse aplicables”.

De otra parte, se descarta asimismo la concurrencia de una causa falsa al modo de la prevista en el art. 767 CC, ya que, del hecho de que la disposición testamentaria cuestionada se refiera al «marido» y de que en las manifestaciones previas determine su nombre y apellidos, no es posible colegir la existencia de una clara expresión del motivo de la institución, dado que tales alusiones bien pueden interpretarse como un elemento más de identificación de la persona favorecida, mientras que la inferencia contraria (es decir, la de que la “voluntas testatoris” era la de que la causante no habría hecho la institución de haber sabido que el vínculo conyugal con el instituido no subsistiría) solo puede ser apreciada judicialmente en un procedimiento contradictorio con una fase probatoria que no cabe en la calificación registral (FJ 3º). Todo ello sin contar con que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (art. 24 CE) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (art. 658 CC), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (RRDGRN 13 septiembre 2001, 21 noviembre 2014 y 2 agosto y 5 octubre 2018). Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que deriva la condición de heredero del ex cónyuge de la causante (FJ 4º).

8. Aunque ha de coincidirse con la Dirección General en que no es pertinente la invocación del art. 45.3 LDCV al objeto de solucionar el problema planteado (pues el automático decaimiento de la designación del cónyuge como fiduciario en los casos de separación y divorcio deriva, sencillamente, de la desaparición de la base familiar y de la confianza que alentaba el nombramiento), no es posible compartir la conclusión que extrae a partir de los artículos 28.3, 55 y 57 LDCV, ya que un análisis atento de los mismos conduce, en verdad, a sostener la solución diametralmente contraria:

a) Obsérvese en primer lugar que, no obstante la regla del art. 26 LDCV, conforme a la cual “el testamento mancomunado podrá ser revocado o modificado conjuntamente por los propios otorgantes observando las mismas formalidades que se exigen para su otorgamiento o mediante pacto sucesorio en el que ambos intervengan”, el precepto inmediatamente posterior, es decir, el 27, permite a cualquiera de ellos revocarlo o modificarlo unilateralmente en vida del cotestador “mediante testamento abierto otorgado ante notario o mediante pacto sucesorio”, revocación o modificación unilateral que tiene como único requisito (amén del empleo de cualesquiera de ambos negocios) el de su fehaciente notificación a aquel. Ahora, conviene subrayar que esta última formalidad no es un requisito de cuyo cumplimiento se haga depender la eficacia del acto revocatorio o modificativo, pues, a decir de la norma, su ausencia no le privará de ella: “la falta de la notificación requerida [dice literalmente] no afectará a la notificación o modificación solemnemente realizada”. Luego si los cootorgantes pueden soberanamente modificar y revocar las disposiciones del testamento mancomunado mediante el otorgamiento de un nuevo testamento unipersonal (siquiera este haya de ser abierto y notarial), la razón por la que se prevé el automático y sobrevenido decaimiento de la institución o legado hechos en favor del cónyuge o pareja cootorgantes en los casos de divorcio y separación (ex art. 28.3) no podría estribar en el hipotético carácter inamovible de las voluntades mortis causa de los consortes o convivientes, como si estas hubiesen quedado irremisiblemente vinculadas (o petrificadas) al plasmarse en testamento conjunto y su remoción solo fuese posible mediando el consentimiento de ambos. Dicho de otro modo: si (a pesar de su carácter conjunto) el testamento mancomunado es unilateralmente modificable o revocable por cualquiera de los cotestadores a través del otorgamiento de un posterior testamento unilateral, abierto y notarial, la razón por la que el legislador establece el automático decaimiento de las atribuciones mortis causa hechas en favor del ex cónyuge o de la ex pareja no puede ser más que una sola, a saber, porque considera que se trata de un resultado ajustado a los deseos de un causante tipo y porque presupone que este, de haber conocido cómo se iban a suceder los acontecimientos, no habría querido que aquellas alcanzaran eficacia. Y si esta presuposición la reputa oportuna en sede de testamentifacción conjunta, ¿por qué habría de rechazarla en sede de testamentifacción unipersonal?

b) Pero, en segundo lugar, que el legislador vasco no la rechace para la testamentifacción unipersonal, sino que, antes bien, la estime igualmente procedente en su seno, viene a demostrarlo a todas luces el art. 57.I LDCV. Es verdad que, al ser la legítima usufructuaria en pro del viudo o del conviviente una atribución legal (vid. arts. 47 y 52 LDCV), debe descartarse la aplicación analógica a las atribuciones voluntarias hechas por el causante en favor de ese mismo sujeto de las causas de extinción (rectius: de no nacimiento del derecho) previstas por el art. 55 de la Ley vasca para la primera; y así, en particular, el divorcio o la separación del matrimonio y la previa extinción de la pareja. Sin embargo, el legislador vasco extiende expresamente en el art. 57.I tales causas impeditivas al legado de usufructo universal que voluntariamente hubiera podido disponer el testador “a favor de su cónyuge o miembro superviviente de la pareja de hecho”: ¿puede entonces estimarse acertada la aseveración de la DGRN conforme a la cual las disposiciones del art. 57.I LDCV no pueden aplicarse en el presente expediente en tanto se trata de una norma ubicada en el campo de los derechos legitimarios?

9. En conclusión, de los arts. 28.3 y 57.I LDCV cabe destilar, por medio de la analogía iuris, un principio informador del Derecho sucesorio vasco conforme al cual las instituciones hereditarias y los legados hechos en favor del cónyuge o pareja del causante con vecindad civil vasca han de considerarse ineficaces cuando, al instante de la apertura de la sucesión, la pareja ya no exista por haberse extinguido en vida del “de cuius” o se haya producido el divorcio o la separación judicial de los cónyuges, tanto si están contenidas en un testamento mancomunado como en un testamento unipersonal; y ello, a diferencia de cuanto acontece en el Código civil español a falta de una norma que así lo establezca.

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