“Dieselgate”, eclecticismo y estrategia del abogado

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Autor: Alfredo Ferrante, Profesor de la Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile. Responsable de la sección de Obligaciones y contratos Idibe. Contacto: aferrante@uahurtado.cl

Poner a la venta, de manera dolosa y a escala mundial, un producto que no cumple con los requerimientos técnicos establecido. En concreto manipular el sistema de control de las emisiones de óxido de nitrógeno (Nox) en vehículos diésel, violando las normas de emisiones contaminantes por valores muchísimos más altos de los requeridos.

El detonante de una saga, que actualmente se conoce como el caso “dieselgate”, se produce en los Estados Unidos cuando, en septiembre 2015, la Agencia de Proteccion Ambiental de los Estados Unidos constata la violación de algunas normas relativas a la emisión del aire en los veículos Volkswagen por la instalación inapropiada de algunos aparatos, considerándolos defeat devices, instrumentos que en determinadas condiciones modifican las emisiones del vehículo. Analizando desde el perfil europeo la situación, tendencialmente la discusión es, desde el punto de vista normativo también si el dispositivo de emisión incorporado a los vehículos puede o no considerarse un “dispositivos de desactivación” a tenor del Reglamento n. 715/2007, conocido como “Euro 5 y Euro 6”. Si bien en ese sentido queda pendiente la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que es cierto es que, para el abogado general, la presencia de estos dispositivos no puede ser justificada con el objetivo de evitar un envejecimiento del motor o evitar su prematura usura (Conclusiones del Abogado general de 30 abril de 2020, Asunto C-693/18).

La sustancial confesión y dimisión del Chief Excecutive Officer de Volkswagen, las posteriores condenas y algunos encarcelamientos, de otros directivos de la compañía (v.gr. vid.) ha asociado a esta compañía un escándalo que, en cambio, se refiere a más fabricantes. Por ello la Comisión Europea ha valorado la existencia de un posible acuerdo anticoncurrencial, entre Volkswagen, Bmw y Daimler.

A pesar de que se ha constatado que las pruebas en los laboratorios pueden haber contribuido a medir de manera diferente los parámetros de las inmisiones, lo que queda sin duda comprobado es que estos han diferido considerablemente con los permitidos. Aunque entre Estados Unidos y Europa varíen los requerimientos técnicos de emisiones, siempre se ha producido una emisión del óxido de nitrógeno que superaba los niveles consentidos.

Después de lo ocurrido, la Unión Europea ha contribuido a mejorar la normativa relacionada con las inmisiones con la predisposición, antes del Reglamento 2017/1151, sobre la homologación de tipo de los vehículos de motor por lo que se refiere a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) y – posteriormente – con el Reglamento 2018/858 sobre la homologación y la vigilancia del mercado de los vehículos de motor y sus remolques y de los sistemas que en parte modifica la normativa anterior y introduce unos métodos de ensayo más detallados en relación con las emisiones de contaminantes.

Sin embargo, los problemas en relación con la celebración de los contratos con las automóviles sigue.

A parte los “recalls” del productos (como por ejemplo en Argentina) las “class actions” o los juicios colectivos mediante asociaciones de consumidores son los fenómenos más recurrentes. Así que, si bien muchos contenciosos siguen en tela de juicio, en varios paises se ha llegado a acuerdos, como por ejemplo – y sin cáracter de exáustividad – en Estados Unidos, en el caso de autovehículos de dos litros, y tres litros, Chile o Alemania. En otros, todavía se están celebrando macro-juicios, como en España o Italia, o existen sentencias incluso con manifestaciones expresas de daños punitivos en Brasil.

El fenómeno que brevemente se ha presentado es de indudable interés desde varias facetas del derecho de la competencia, penal, internacional y civil.

El pasado 25 de mayo de 2020, el “Bundesgerichtshof” alemán – el Tribunal Federal de Justicia alemán – que correspondería a un Tribunal o Corte suprema en otros ordenamientos – se ha pronunciado por primera vez (BGH, 25.05.2020 – VI ZR 252/19).

Particular importancia asume al ser una sentencia que procede del país del mismo fabricante. En ese sentido no asume relevancia el asunto pendiente frente el Tribunal de justicia de la Unión Europea sobre la competencia que puede tener el juez nacional en relación el reglamento relativo a la competencia judicial (Reglamento n. 1215/2012, D.O. 2012, L. 351), aspecto que se ha levantado por parte de un tribunal austríaco, el “Landesgericht” de Klagenfurt, justo en relación con un pleito presentado por una organización de consumidor austriaca que representaba quinientos setenta y cuatro compradores de vehículos de la misma marca. Aunque el Tribunal de Justicia no se haya todavía pronunciado, para el abogado general, la compañía puede demandarse frente al tribunal del proprio Estado, en aras de los principios de previsibilidad y proximidad del Estado. Así, por un lado, existe una “conexión particularmente estrecha” entre el órgano jurisdiccional competente y la causa y, por otro lado, se considera que el fabricante podría prever, de manera razonable una acción frente a el en las condiciones planteadas (Conclusiones del Abogado general de 2 abril de 2020, Asunto C-343/19).

El “Bundesgerichtshof”, confirmando la sentencia de segunda instancia emitida por la Corte de Apelación de Koblenz (OLG Koblenz, 12.06.2019 – 5 U 1318/18), ha condenado a la restitución del importe correspondiente al precio del la compra del vehículo desconstando la depreciación por su utilización.

Aunque quedan pendiente varias causas más frente al BGH, las asociaciones de consumidores y la prensa en general han brindado con mucho entusiasmo la llegada de este pronunciamiento por haber condenado a la compañía.  Si bien dicha sentencia puede considerarse más ventajosa frente a algunos acuerdos realizados, en otros casos, no lo es tanto. No es aquí la sede para analizar este aspecto detalladamente pero esto da pié para algunas consideraciones o para plantease algunos interrogantes.

¿La “class action” (o algún procedimiento masivo) es el mecanismo más oportuno y efectivo en un contexto de ausencia o presencia de daños punitivos? ¿Cuántos de estos procedimientos se concluyen efectivamente por sentencia o están destinados intrinsecamente a terminar con un acuerdo? ¿Un sistema de arbitraje oportunamente regulado es efectivamente incompatible con la existencia de una “class action”? Cada tipología de sistema y cultura, no solamente jurídica, encuentra su respuesta. Ahora bien, los demandados muchas veces encuentran su punto de fuerza en la procrastinación y en los largos plazos de la tutela judicial que hacen quiebrar las fuerzas psicológicas del demandante, aún más si es subjeto débil como el consumidor que conduce a la medida transactiva o al acuerdo. El acuerdo aniquila la técnica y estrategia elegida a la hora de emprender el contencioso.

Lo que es cierto es que el caso “dieselgate” es uno de los mejores ejemplos de eclecticismo jurídico, donde el abogado puede verdaderamente hacer muestra de sus dotes y capacidad a la hora de defender su representado, ya que las vias son múltiples; sea esto por error, dolo, daños y perjuicios, resolución, por responsabilidad contractual o extracontractual. Sin embargo, esto requiere necesariamente buena predisposición, dedicación y preparación del abogado quién deberá valorar la oportuna estrategia dependiendo del ordenamiento jurídico de referencia, sin proceder a una mera emulación de lo que ha ocurrido en otros países.

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