Sociedad de gananciales: crónica de la reciente jurisprudencia del TS

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Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia. Correo electrónico: J.Ramon.de-Verda@uv.es

1. Es clara la consideración de la sociedad de gananciales por parte de la jurisprudencia como un caso de comunidad germana, al concurrir en ella una de sus características definitorias, esto es, el ser los comuneros propietarios de un todo, sin distinción de cuotas.

Durante su vigencia, ambos cónyuges son propietarios de los bienes gananciales; sin embargo, estos no tienen una cuota ideal del 50% sobre cada uno de ellos, por lo que no pueden transmitirla: solo cabe que los dos dispongan de la totalidad del bien (por ejemplo, vendiéndolo o hipotecándolo), de común acuerdo. V. en este sentido SSTS 11 abril 1972 (RAJ 1972, 1666), 26 septiembre 1986 (Tol 1733500), 13 julio 1988 (Tol 1735747), 26 septiembre 1988 (Tol 1734586), 17 enero 2018 (Tol 6484723) y 29 noviembre 2018 (Tol 6956937).

El estado de indivisión cesará con la disolución y la liquidación de la sociedad de gananciales, mediante la cual se atribuirán a los cónyuges o a sus herederos bienes concretos, sea en propiedad exclusiva, sea en comunidad ordinaria. Sin embargo, esta no siempre se realiza de forma inmediata, pudiendo mediar un período de tiempo entre la disolución y la liquidación. Disuelta la sociedad de gananciales y hasta la división y liquidación del patrimonio ganancial, surge la denominada “comunidad postganancial”, que sigue participando del carácter de comunidad germánica de la sociedad de gananciales, puesto que continuará sin haber cuotas ideales sobre cada uno de los bienes que integraron el patrimonio ganancial, por lo que solo será posible disponer de ellos por acuerdo de todos los comuneros (los cónyuges, si ambos sobreviven, o el cónyuge superviviente y los herederos del fallecido). V. en este sentido SSTS 17 enero 2018 (Tol 6484723) y 29 noviembre 2018 (Tol 6956937).

Ahora bien, una cosa es que, mientras dure este estado de indivisión, un comunero no pueda realizar actos de disposición sobre los bienes sin el consentimiento del otro; y otra, muy diversa, que el acto por él realizado sea nulo por falta de poder de disposición para llevarlo a cabo. De acuerdo con la más reciente jurisprudencia, el acto de disposición será un contrato válido, que producirá entre las partes que los celebren y sus herederos sus efectos obligacionales típicos (art. 1257.I CC); y ello, sin perjuicio de que, obviamente, el comunero no pueda transmitir la propiedad del bien, por sí solo, pues carece de poder de disposición para ello, lo que afectará, exclusivamente, a la eficacia de la transmisión de dicho bien, que no tendrá lugar, aunque la posesión del mismo hubiese sido entregada al que pretendía adquirirlo.

Al ser válido el contrato, este, no solo podrá ser justo título para la usucapión ordinaria, sino que también podrá determinar la aplicación del art. 34 LH en favor del adquirente que, confiando en el Registro, creyera de buena fe que el comunero vendedor era el propietario exclusivo del inmueble que compraba y, por lo tanto, podía disponer del mismo. Se excluirá, por tanto, la aplicación del art. 33 LH, conforme al cual “La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos”. Por consiguiente, en virtud del principio de fe pública registral, el tercero hipotecario podrá adquirir a non domino las cuotas que el vendedor no pudo trasmitirle (por no ser titular de las mismas).

La STS 29 noviembre 2018 (Tol 6956937) consideró, así, válido el acto de disposición realizado por la viuda sobre un bien ganancial, sin haberse liquidado la sociedad disuelta por la muerte del marido. En el caso concreto, se trataba de una cesión de un bien inmueble, a cambio de una prestación asistencial, bien, que, aun siendo ganancial, figuraba en el Registro como privativo de la viuda. Afirma que la falta de legitimación de la viuda para llevar a cabo el acto de disposición sobre dicho inmueble sin el concurso de los herederos del marido muerto no determina la nulidad del contrato, por lo que las cesionarias de buena fe estaban protegidas por el art. 34 LH, siendo improcedente aplicar el art. 33 LH.

La STS 17 septiembre 2019 (Tol 7509197) ha aplicado la doctrina jurisprudencial, según la cual, existiendo una comunidad postganancial, el acto de disposición realizado por uno de los comuneros, sin el consentimiento del otro, no es nulo. En el caso por ella resuelto se trababa de un contrato de arrendamiento de diez años con opción de compra, concluido por el marido (sin el concurso de la mujer, de la que estaba separado) sobre varias fincas rústicas, algunas de las cuales tenían carácter ganancial. El marido murió al año siguiente, percibiendo su viuda e hijos (sus herederos) el importe de los arrendamientos. Sin embargo, al ejercitar el arrendatario la opción de compra, todos ellos se opusieron, argumentando que el contrato era nulo por haberlo concluido exclusivamente uno de los cónyuges.

La sentencia de primera instancia declaró nulo el contrato, sentencia que fue revocada por la Audiencia, que, aun compartiendo la tesis de la nulidad del contrato, estimó la pretensión del arrendatario demandante de que se elevaran a escritura pública las compras que pretendía concluir, por “la mala fe y abuso de derecho de la conducta de los demandados, que pretenden la nulidad del contrato celebrado por el esposo y padre después de haber venido cobrando las rentas del arrendamiento durante años tras su fallecimiento”.

El TS desestimó los recursos de los hijos y de la viuda, si bien, consideró incorrecta la argumentación de la sentencia recurrida, afirmando que “la consecuencia de la falta de intervención de la esposa en el otorgamiento del contrato no es su nulidad” y que, “En definitiva, la falta de poder de disposición del esposo sobre los bienes de la comunidad postganancial no determina la invalidez del contrato celebrado, que sí produce efectos obligacionales entre las partes y sus herederos”. Concluye, así: “En consecuencia los hijos, en cuanto que herederos del esposo otorgante del contrato, no pueden impugnarlo”.

Respecto del recurso de la viuda, aun admitiendo que el contrato de arrendamiento con opción de contra era válido, no obstante, afirma que “la aceptación de la relación contractual por la recurrente, al menos desde el fallecimiento del marido, le impide ahora oponerse al ejercicio de la opción por el demandante, pues con posterioridad al fallecimiento del esposo otorgante consintió la relación contractual que, por lo dicho, forma parte de una única relación jurídica”.

2. Es doctrina jurisprudencial reiterada que las indemnizaciones percibidas por un cónyuge por despido tienen carácter ganancial, pero, exclusivamente, por los años trabajados durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales: son, pues, privativas las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales y, por lo tanto, las correspondientes a los años anteriores a la celebración del matrimonio V. en este sentido SSTS 26 junio 2007 (Tol 1106830), 18 marzo 2008 (Tol 1343839), 28 mayo 2008 (Tol 1340499) y 5 octubre 2016 (Tol 5843464).

La SSTS 18 marzo 2008 (Tol 1343839) y 28 mayo 2008 (Tol 1340499) afirman que “que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales”; más adelante añaden: “De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad, que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio”; y concluyen: “Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales”.

La STS 3 julio 2019 (Tol 7387240) ha aplicado dicha doctrina, revocando la sentencia recurrida, que había considerado ganancial la totalidad de la indemnización por despido del marido, incluso la correspondiente a los años trabajados antes del matrimonio. Dice, así, que “la indemnización cobrada en virtud del despido en la empresa donde trabajaba un esposo debe ser considerada ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo desarrollado a lo largo de la vida del matrimonio, pero solo por los años trabajados durante la vigencia del régimen de gananciales; en consecuencia, no tienen carácter ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales”.

3. La titularidad del derecho a cobrar indemnizaciones por incapacidad permanente absoluta para trabajar de uno de los cónyuges tiene carácter privativo, con independencia de su origen, es decir, sea este público (pensiones básicas de Seguridad Social) o privado (como sucede cuando dichas indemnizaciones se perciben en virtud de una póliza colectiva de seguro concertada por la empresa para la que se trabaja, con el fin de mejorar la cobertura del riesgo), pero las cantidades cobradas periódicamente por el beneficiario durante la vigencia de la sociedad de gananciales tienen carácter ganancial, en virtud de lo dispuesto en el art. 1349 CC (no las cobradas después de su extinción, que tienen, obviamente, carácter privativo).

Así lo constata la STS (Pleno) 14 diciembre 2017 (Tol 6454498), que afirma que, “por su propia naturaleza y función, la titularidad de esta pensión guarda una estrecha conexión con la personalidad (es inherente a la persona, art. 1346.5.º CC) y con el concepto de resarcimiento de daños personales (art. 1346.6.º CC), con independencia de que hayan sido ‘inferidos’ por otra persona, sean consecuencia de un accidente o procedan de una enfermedad común). “El reconocimiento del carácter privativo de la pensión –observa- tiene como consecuencia que, después de la disolución de la sociedad, el beneficiario no debe compartir la pensión con su cónyuge (ni, en su caso, con los herederos del cónyuge premuerto)”; y añade: “Cuestión distinta es que (…) las cantidades percibidas periódicamente durante la vigencia de la sociedad tienen carácter ganancial, dado que el art. 1349 CC no distingue en función del origen de las pensiones y atribuye carácter común a todas las cantidades devengadas en virtud de una pensión privativa durante la vigencia de la sociedad”.

No obstante, la STS 20 septiembre 2019 (Tol 7513197), en relación con el seguro de amortización de préstamo hipotecario (pedido para pagar una vivienda de carácter ganancial), concertado para el caso de invalidez permanente absoluta, ha declarado que el asegurado no es titular de un crédito contra la sociedad de gananciales por el importe de la suma pagada por la aseguradora a la entidad bancaria como consecuencia de la declaración de la invalidez. Dice, así, que “No estamos ahora ante una indemnización percibida por el marido como consecuencia de su incapacidad y que él haya aplicado al pago de una deuda ganancial. Estamos ante un pago efectuado por la aseguradora a la entidad prestamista, que es la beneficiaria del seguro, aunque ello sea por haberse producido el reconocimiento de la incapacidad del esposo asegurado”. “En consecuencia, no estamos ante una indemnización privativa cobrada por un cónyuge, sino ante el pago efectuado como consecuencia de un seguro concertado precisamente con la finalidad de amortizar una deuda de la sociedad de gananciales, es decir, con la finalidad de cubrir el riesgo de insolvencia de pago del préstamo hipotecario que, por lo dicho, era una deuda ganancial”.

4. A tenor del art. 1355.I CC, “Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga”. La norma, introducida por la reforma de 1981, se basa en el principio de autonomía privada, al que da prevalencia respecto al de subrogación real. Ello quiere decir que los cónyuges pueden libremente determinar el carácter ganancial o privativo de los bienes que adquieran a título onerosos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la atribución voluntaria del carácter ganancial a un bien no impedirá, en su caso, el nacimiento de un derecho de reembolso del valor satisfecho a costa del caudal propio de uno de los cónyuges, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación (art. 1358 CC).

Por lo tanto, si ambos cónyuges atribuyen la condición de ganancial a un bien comprado con dinero privativo de uno de ellos, aquel a quien perteneciera el dinero con el que se hubiese pagado su precio no puede posteriormente pretender cambiar la calificación del bien adquirido, pretendiendo que se considere privativo suyo, por haber sido pagado con dinero de su propiedad. Eso sí, podrá reclamar ser reembolsado a costa del caudal común, conforme al art. 1358 CC, sin que para ello sea preciso que, al tiempo de realizarse la adquisición, se hubiera reservado el derecho a reclamar a la sociedad la devolución de la cantidad por él pagada (pues no se presume que la hubiese donado a aquella).

Es esta una cuestión claramente resuelta por la STS (Pleno) 27 mayo 2019 (Tol 7258118), que, además, fijó doctrina sobre un punto que era discutido en la jurisprudencia de instancia, declarando que el derecho de reembolso procede, siempre que el propietario del dinero privativo no lo hubiera excluido expresamente, sin que sea necesario para poder ejercitarlo que aquel hubiera hecho reserva del derecho de reclamarlo en el momento de la adquisición. Dice, así, que, “El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición”, lo que justifica, porque “en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente (…) Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso”.

Dicha doctrina jurisprudencial, reiterada por la STS 11 julio 2019 (Tol 7410791), ha sido posteriormente aplicada por la STS 6 febrero 2020 (Tol 7745721), respecto de la vivienda familiar, que, en el momento de la liquidación de la sociedad, el marido había incluido en el inventario como ganancial, sin que la mujer se opusiera a ello, pero reclamando esta última el reembolso de dinero privativo (procedente de una herencia de su padre) con el que se había pagado su precio de adquisición. La sentencia de primera instancia declaró que el piso tenía carácter ganancial y que la mujer tenía a su favor un crédito por el precio actualizado, de adquisición de la vivienda. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia negó que la mujer tuviera dicho derecho de rembolso, porque, en el momento de adquisición del inmueble, no había hecho reserva alguna sobre su derecho de reembolso. El TS, revocó la sentencia recurrida, y con cita expresa de la STS núm. 415/2019, de 11 de julio, rec. nº 2147/2017, declara “como doctrina que el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición”, argumentando (como ya había hecho el Pleno) que “Esta doctrina tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente. La atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por el valor satisfecho que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad (arts. 1358 y 1398.3.ª CC)”.

Más recientemente, la STS 12 febrero 2020 (Tol 7764085) ha aplicado la misma doctrina jurisprudencial a un supuesto en el que una vivienda había sido comprada a plazos en documento privado por la mujer, antes de casarse, escriturándose, sin embargo, el piso a nombre de los dos, después de celebrarse el matrimonio. Esta circunstancia (junto con otras, como la presentación de recibos de pago de parte del precio) llevó a la sentencia de primera instancia a declarar que existía una comunidad de bienes sobre la vivienda entre la mujer (por las cantidades pagadas por esta antes del matrimonio) y la sociedad de gananciales (por las cantidades satisfechas durante la vigencia de la sociedad). La sentencia de segunda instancia, por el contrario, revocando la anterior, consideró que, con independencia de la procedencia de los fondos empleados para adquirir la vivienda, la misma debía ser considerada como ganancial, por aplicación del art. 1355 CC, pues en la escritura notarial ambos cónyuges habían comprado para la sociedad de gananciales.

El TS confirma dicha sentencia, recordando que “En virtud del art. 1355 CC la naturaleza ganancial del bien deriva del común acuerdo de los cónyuges, es decir, del consentimiento de ambos”. Precisa que “La peculiaridad del presente caso es que los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio”. Pero afirma que “a pesar de que literalmente el art. 1355 CC se refiere a la adquisición a título oneroso ‘durante el matrimonio’, debe tenerse en cuenta que, dada la amplitud con la que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos entre cónyuges, ampara los desplazamientos patrimoniales entre el patrimonio privativo y ganancial y, en consecuencia, ampara que de mutuo acuerdo los cónyuges atribuyan la condición de ganancial tanto a un bien privativo como a un bien en parte ganancial y en parte privativo” (que, en el caso juzgado, lo sería de no haber mediado esta atribución voluntaria, conforme a los arts. 1354 y 1357.II CC).

Ahora, bien, de acuerdo, con la doctrina sentada la STS (Pleno) núm. 295/2019, reconoce a la mujer un derecho de crédito por el importe actualizado del dinero privativo empleado para la adquisición de la vivienda, “puesto que no consta que renunciara al mismo. Ello por cuanto el reembolso, que el Código civil asocia de manera natural al empleo de fondos privativos para la adquisición de bienes gananciales (o de fondos gananciales para la adquisición de bienes privativos), procede siempre que no se excluya expresamente con el fin de equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales”.

5. No son infrecuentes los casos en los que se ingresa dinero de carácter privativo en una cuenta conjunta, confundiéndose, así, con el dinero de carácter ganancial, y con cargo a dicha cuenta se satisfacen cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales.

En estos casos hay que tener en cuenta lo siguiente: 1º) el mero ingreso del dinero privativo en una cuenta conjunta no le priva de su carácter privativo; 2º se presume (salvo prueba en contrario por parte de quien lo niegue) que el dinero privativo gastado no lo fue a título de liberalidad del cónyuge propietario, sino que fue usado para atender a atender las cargas de la sociedad de gananciales y procede, pues, su reintegro, conforme al art. 1364 CC; 3º) para ejercer el derecho al reintegro no se requiera que el cónyuge propietario, al tiempo de hacer el ingreso, hubiera realizado una reserva del derecho a la repetición.

Así resulta de la STS 11 diciembre 2019 (Tol 7628261), que consideró procedente el derecho de reembolso de la mujer, que había ingresado dinero privativo (procedente de la herencia de su padre, de una indemnización por accidente de circulación y de un seguro de accidentes) en una cuenta a nombre de los dos cónyuges, desde la que se pagaron gastos a cargo de la sociedad de gananciales (de adquisición, tenencia y disfrute de bienes comunes, ocio familiar y otros gastos y atenciones a la familia y a sus miembros), casando la sentencia recurrida, que había denegado el reembolso, con el argumento de que “para la existencia de un derecho de crédito contra la sociedad, la esposa debió reservarse el derecho de reembolso y, en caso contrario, debe presumirse su voluntad de atribuir al dinero el carácter de ganancial, por aplicación de los arts. 1255, 1323, 1355 CC”.

Frente a este razonamiento el TS, afirma: 1º) “Una cosa es que se admita una amplia autonomía negocial entre los cónyuges (arts. 1323 y 1355 CC) y otra que pueda presumirse el ánimo liberal del cónyuge que emplea dinero privativo para hacer frente a necesidades y cargas de la familia”. 2º) “De acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad”. 3º) “La sentencia recurrida, cuando afirma que no procede reconocer un crédito a favor del cónyuge que ingresa dinero privativo en una cuenta conjunta y que se confunde con el dinero ganancial porque no se reservó el derecho de repetición, es contraria a la doctrina de la sala, y debe ser casada”.

La misma doctrina ha reiterado la más reciente STS 4 febrero 2020 (Tol 7831819), en un caso de traspaso de una cantidad donada por los padres a la mujer, desde una cuenta a nombre suyo, a otra a nombre del otro cónyuge, en la que figuraba como autorizada la donataria, y en la cual se cargaban gastos de mantenimiento de la familia. Afirma, así, que procede el rembolso del dinero ingresado por la donataria, presumiéndose, salvo prueba en contrario (a cargo del otro cónyuge), que dicho dinero fue destinado a atender las cargas de la sociedad de gananciales y que la amplia autonomía negocial de los cónyuges no implica que pueda presumirse el ánimo liberal de quien emplea dinero privativo para hacer frente a las cargas de la familia, sino que la previsión del art. 1364 CC, por el contrario, dispone el reintegro de las sumas gastadas en interés de la sociedad.

6. Conforme al art. 1393 CC, “concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges”, entre otros casos, por “Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”. Por lo tanto, según el tenor del precepto, la mera separación de hecho no produce la extinción de la sociedad de gananciales, sino que es necesario que recaiga una decisión judicial de extinción. Sin embargo, lo cierto es que, según doctrina jurisprudencial reiterada, la separación de hecho prolongada, libremente consentida o por abandono familiar, destruye el fundamento de la sociedad conyugal, por lo que extingue la sociedad de gananciales, sin necesidad de declaración judicial, de modo que no es posible que se reclamen derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no se contribuyó, al ser ello contrario a la buena fe y dar lugar a un abuso de derecho. V. en este sentido SSTS 23 diciembre 1992 (Tol 1662335) y 27 enero 1998 (Tol 5114807).

La STS 11 octubre 1999 (Tol 5120537) afirma, así, que “la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal” y que el abandono de familia no conlleva la ilógica consecuencia de que siga existiendo la sociedad de gananciales, porque la jurisprudencia, “atenta a la realidad social”, realiza una interpretación correctora del art. 1393.3 CC, “no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales”. Constata que, en el caso litigioso, no había existido, “desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales”. El marido había abandonada a la mujer, que no había tenido noticias de él durante ocho años, con una nota que decía “Todo lo que poseemos te lo dejo. En este sobre encontrarás un poder notarial para que dispongas libremente”.

No obstante, la STS 6 mayo 2015 (Tol 5190899) realiza una importante matización. Recoge la doctrina de que “con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una lógica comunidad de vida”, por lo que, “acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales”. Pero precisa que dicha doctrina no puede aplicarse “de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma”; y, en particular, en “aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas”. Esto es lo que, según el TS, aconteció en el caso juzgado, en el que “la sentencia recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba, concluye que los cónyuges, pese a estar separados de hecho, quisieron mantener sus vínculos económicos conforme al régimen de ganancialidad”, lo que deduce de la circunstancia de que habían otorgado testamento conjuntamente con posterioridad a la separación y de que el marido en las adquisiciones realizadas con posterioridad a la separación de hecho había hecho constar su condición de casado.

Importante también la precisión hecha por la STS 28 mayo 2019 (Tol 7271495), que, contra lo afirmado por las sentencias de instancia, rechaza que el auto de medidas provisionales pueda ser tomado como fecha de disolución de la sociedad de gananciales en los supuestos de separación de hecho. Insiste en la buena fe como fundamento de la actual interpretación del art. 1393.3 CC, precisando que, conforme a ella, “solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (art. 7 CC)”; y concluye: “La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho”.

Más recientemente, la STS 27 septiembre 2019 (Tol 7523725) insiste en una lectura de la doctrina interpretativa del art. 1393.3 CC, a la luz de la buena fe. La mujer pretendió que se estableciera como fecha de disolución de la sociedad de gananciales el momento en el que había abandonado la vivienda familiar, pretensión que fue estimada en primera instancia, pero no en segunda instancia, donde se declaró extinguida la sociedad desde la fecha de la sentencia de divorcio. La demandante recurrió en casación, argumentando que la Audiencia Provincial había infringido la doctrina jurisprudencial sobre el art. 1393.3 CC. Sin embargo, el TS desestimó el recurso, observando que el abandono del hogar por aquella se había producido el 23 de marzo de 2016, sin que la misma hubiera solicitado judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, formulando la demanda de divorcio, el 18 de octubre siguiente, sin que se haya justificado que el marido hubiese “actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina de la sala recientemente manifestada en la sentencia núm. 297/2019”.

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