Alteraciones en la Orden Europea de Investigación derivadas de la situación de pandemia

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Autora: Mª Ángeles Pérez Marín, Profesora Titular de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla. Integrante del Proyecto de Investigación La evolución del espacio judicial europeo en materia civil y penal: su influencia en el proceso español (PGC2018-094209-B-100) financiado por la Agencia Estatal de Investigación, dirigido por la Profesora Mar Jimeno Bulnes, Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Burgos. Investigadora responsable del Grupo de Investigación PAIDI SEJ-308, La administración de justicia en España y América. Correo electrónico: mapmarin@us.es

1. Objetivos de la OEDE y especialidades de algunas de sus características La orden de detención europea o euro-orden (en adelante también OEDE), implementada mediante la Decisión marco 2002/584/JAI (DOUE núm. L 190, de 18 de julio de 2002), fue el primer instrumento basado en el principio de reconocimiento mutuo que materializó el interés del legislador europeo en consolidar la cooperación judicial penal dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia, mediante la armonización de ordenamientos.

En aquel momento era necesario atender a las diferentes circunstancias que coincidían en el nuevo orden de cooperación penal que estaba surgiendo y que requerían una nueva visión del sistema de entrega de sospechosos o condenados en el espacio judicial común, ya que la supresión de las fronteras interiores privaba de sentido al mantenimiento de la extradición como medio para poner a disposición de las autoridades requirentes a las personas detenidas en el territorio de otro Estado miembro. También se consideraba imprescindible eliminar diligencias o actuaciones que pudieran implicar un retraso innecesario en las entregas, así como agilizar el procedimiento, despojándolo de trámites superfluos que se habían convertidos en verdaderos obstáculos en el espacio judicial común. A partir de entonces sería la confianza entre ordenamientos –sostenidos sobre principios filosófico-jurídicos equivalentes- el aglutinante que facilitaría el reconocimiento, en este caso, de las resoluciones emitidas ordenando la detención y la entrega, y lo que permitiría acelerar el procedimiento mediante la reducción de los plazos, pero protegiendo de una manera eficaz los derechos y garantías procesales del detenido. Estos presupuestos –agilidad del procedimiento de entrega, principio de reconocimiento mutuo y protección del derecho de defensa del detenido- constituyen los cimientos de la OEDE, tal y como se pone de manifiesto en el art. 1 de la Decisión marco 2002/584/JAI y en el art. 34 de la Ley 23/2014, de reconocimiento mutuo (en adelante LRM).

La posibilidad de que las órdenes puedan ser emitidas directamente por las autoridades judiciales que estén tramitando el proceso en el que se requiera la detención, abunda en la idea de la imprescindible agilidad del procedimiento de entrega. Así, España concretó en el art. 2 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, la designación de las autoridades competentes para la emisión –el juez o tribunal que conozca de la causa en la que proceda tal tipo de órdenes- y la ejecución –los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dependiendo de los supuestos previstos en dicha norma-. Por otro lado, los plazos para adoptar la decisión de reconocimiento y la formalización de la entrega son –sobre el papel- breves, de forma que, cuando el detenido consienta la entrega, la decisión definitiva sobre la misma deberá ser acordada por la autoridad de ejecución en un plazo de 10 días desde que se toma declaración al afectado tras su detención –tal y como indica el art. 54 2 LRM-, mientras que en los demás supuestos, cuando no se obtenga el consentimiento, la decisión definitiva debería tomarse en el plazo máximo de 60 días –art. 54.3 LRM-, siendo de aplicación el plazo límite de 90 días previsto en el art. 17.4 de la Decisión marco 2002/584/JAI.

La entrega efectiva deberá producirse dentro de los diez siguientes a la fecha en la que se dictó la resolución de entrega –art. 23.2-, aunque cabe la posibilidad, por motivos humanitarios, de que esta se retrase y se efectúe, de acuerdo con la autoridad de emisión, una vez desaparecidos los obstáculos que la impedían. En esta ocasión, la Decisión marco concreta que la entrega del detenido debe tener lugar dentro de los 10 siguientes a la fecha fijada por las autoridades de emisión–art. 23.4-.

2. La protección del derecho de defensa y la situación personal del detenido. La celeridad que pretendía imprimir el legislador al procedimiento de detención y entrega no podía, sin embargo, incidir negativamente en los derechos (procesales) fundamentales del detenido.

De ahí, el especial interés en garantizar la protección del derecho de defensa, manteniendo las garantías procesales reconocidas por los ordenamientos domésticos y que, con el paso del tiempo, irían armonizándose. Ello se tradujo, por ejemplo, en la necesidad de dar audiencia al detenido en diferentes momentos durante la tramitación -de acuerdo con las condiciones del ordenamiento del Estado de ejecución- y en el derecho a estar presente en la celebración de las vistas fijadas en los procedimientos nacionales a través de los que se ejecuta la euro-orden, reconociéndose expresamente, entre otros, el derecho a retornar al Estado de ejecución para asistir a las vistas cuando la persona hubiera sido temporalmente trasladada al Estado de emisión, el derecho a la asistencia letrada y a ser asistido por un intérprete, el derecho a recurrir las resoluciones judiciales acordadas por las autoridades del Estado de ejecución o el derecho a que se le reduzca, de la pena definitivamente impuesta, el tiempo en el que hubiere estado privado de libertad como consecuencia de las medidas cautelares acordadas por las autoridades de ejecución para garantizar la disponibilidad personal de cara a la entrega. En este sentido podemos citar los arts. 11, 12, 14, 19 o 26 de la Decisión marco 20002/584/JAI y los arts. 50 a 53 de la LRM-.

En cualquier caso, la adopción de medidas cautelares debe estar precedida por una valoración de la proporcionalidad de las mismas, pues su naturaleza preventiva exige, de las autoridades competentes, la comprobación de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la imposición de medidas restrictivas y/o privativas de libertad durante el procedimiento de entrega. Así, como se deduce del art. 53 LRM, y siguiendo las previsiones de la Decisión marco 2002/584/JAI, el legislador español exige una comprobación previa de la proporcionalidad para implementar medidas cautelares en el caso concreto, atendiendo a la urgencia del caso, a la gravedad del delito cometido y a las condiciones de la persona detenida. En cuanto a si la medida más adecuada resulta ser la prisión provisional o la libertad provisional, con o sin medidas accesorias, es una decisión que debe ser tomada valorando todas las circunstancias expuestas y aplicando, siempre, criterios de proporcionalidad ponderada. Por ello, en cualquier momento, y en función de los cambios que pudieran ir produciéndose en la causa, la autoridad de ejecución podrá alterar la medida cautelar inicialmente acordada, ya sea para restringir aún más el derecho a la libertad del afectado o para beneficiarle mediante la sustitución de la prisión provisional por una medida menos gravosa, pero igualmente eficaz.

3. Incidencia de la situación de pandemia en las condiciones de la OEDE. La situación extraordinaria de pandemia por la que está pasando el mundo como consecuencia de la Covid-19, ha derivado en la adopción de medidas excepcionales en todos los ámbitos –sanitario, social y, obviamente, judicial-. La Unión Europea no ha sido una excepción y las disposiciones acordadas por los Estados miembros han provocado ciertas alteraciones en la aplicación de los instrumentos de reconocimiento mutuo. No es solo que el restablecimiento de las fronteras dentro del espacio Schengen hayan suprimido de forma temporal el derecho a la libre circulación en el territorio de la Unión, sino que, además, ha sido necesario desarrollar cierta labor de coordinación para articular de manera eficaz las medidas unilateralmente acordadas por los Estados y para ofrecer soluciones armonizadas dentro de la diversidad.

Ello es lo que ha sucedido con la OEDE. La agilidad en la entrega de las personas buscadas y detenidas se basan, en el fondo, en esa libertad de circulación que permite a las autoridades de un Estado organizar la entrega. Si el cierre de las fronteras interiores impide la circulación, y si la alarma sanitaria aconseja el confinamiento de los nacionales, no parece posible, en principio, entregar a las personas que han sido detenidas como consecuencia de la ejecución de la euro-orden ni facilitar el tránsito de personas con dicha finalidad. La suspensión de los plazos procesales en algunos ordenamientos, como el español, también supone una complicación añadida que redunda en una clara alteración del régimen de plazos previsto en la Decisión marco y en la norma de transposición nacional, lo cual, a su vez, obliga a ampliar la vigencia temporal de las medidas cautelares acordadas para asegurar la disponibilidad del requerido. No es necesario advertir que todo ello forma parte de un prisma poliédrico cuyas facetas deben ser milimétricamente calculadas para evitar que el derecho de defensa de los detenidos resulte afectado, siendo imprescindible favorecer la coordinación entre los ordenamientos nacionales.

Es cierto, por otro lado, que una situación excepcional como la que vivimos exige soluciones igualmente excepcionales, pero ello no puede considerarse como una patente de corso que, a través del establecimiento unilateral de soluciones, permita a los Estados desarbolar el sistema construido por el legislador europeo y alentar la desconfianza en otros ordenamientos, pues ello provocaría una quiebra del principio de reconocimiento mutuo y, por lo tanto, en el espacio de libertad, seguridad y justicia.

De este modo, la mayoría de los puntos de contacto de la Red Judicial Europea, en una reunión mantenida el 7 de mayo de 2020 (Informe del Consejo de la Unión Europea, de 11 de mayo de 2020, 793/20 –JAI 351-), indicaron que sus ordenamientos continuaban tramitando con normalidad los procedimientos relativos a la emisión y ejecución de las órdenes de detención, si bien, y dadas las circunstancias, tras una valoración inicial podría posponerse la detención del afectado siempre que se constatara la ausencia de riesgo de fuga. Francia y España, por ejemplo, se mostraron contrarios a la entrega y al tránsito, tal y como puede consultarse en la web de la Red Judicial Penal (https://www.ejn-crimjust.europa.eu), y España, en concreto, declaró que la órdenes de detención recibidas continuaban tramitándose aunque la entrega no era posible debido a las restricciones fijadas por las autoridades, por lo que debían ser formalmente aplazadas de acuerdo con lo previsto en el art. 23.3 de la Decisión marco. El retraso en la entrega sería inmediatamente comunicado a las autoridades de emisión a través del sistema SIS-SIRENE.

El CGPJ también informó directamente a la Red Judicial Europea del aplazamiento formal de las detenciones y las entregas cuando fuera imposible la materialización de las mismas debido al Estado de alarma. Además, dado el problema que ello provocaba, las autoridades competentes debían revisar los casos en los que habían sido impuestas medidas cautelares con objeto de valorar la posibilidad de su mantenimiento o de su suspensión, atendiendo al riesgo de fuga que pudiera apreciarse, la gravedad del delito, la reincidencia o el peligro para las víctimas. Por otro lado, los plazos procesales se encontraban suspendidos por el RD 463/2020, de 14 de marzo, y ello impedía en España la tramitación ordinaria del procedimiento de ejecución.

Las implicaciones de tales circunstancias en el régimen de garantías procesales eran evidentes. Resultaba imprescindible compatibilizar la disponibilidad del sujeto pasivo de la euro-orden -mediante la adopción, en su caso, de medidas cautelares- con el respeto a los derechos procesales, especialmente cuando se apreciaran riesgos que pudieran poner en peligro la efectividad de la entrega y de la cooperación instada por las autoridades de otro Estado. Además, la legitimidad de las medidas cautelares –más o menos gravosas- dependería de la ponderación efectuada por la autoridad de ejecución.

Tengamos en cuenta, así, que las condiciones establecidas en el RD-ley 16/2020, de 28 de abril, junto con el RD 537/2020, de 22 de mayo, para reiniciar a partir del día 5 de junio los plazos procesales que fueron suspendidos, podrían provocar que el proceso de ejecución excediera, de forma considerable, el plazo máximo de 90 días que prevé el art. 17 de la Decisión marco 2002/584/JAI, plazos a los que deberán sumarse los establecidos en el art. 23.2 para efectuar la entrega, siempre con las matizaciones del apartado 3 del mismo precepto.

Como norma de compensación o contrapeso, el propio art. 23.4 de la Decisión marco, que autoriza la suspensión de la entrega por motivos humanitarios graves para evitar poner en peligro la vida o la salud de la persona buscada -justificación argumentada por España para suspender las entregas de detenidos-, exige que la ejecución de la euro-orden se produzca en cuanto dichos motivos dejen de existir, acordándose una nueva fecha de entrega con la autoridad de emisión. Este criterio de celeridad sea aparta, pues, de la decisión tomada en el ordenamiento español sobre el reinicio de los plazos procesales suspendidos, si bien, todo ello ha de valorarse con cautela. Efectivamente, el incumplimiento del plazo máximo de 90 días concretado en la Decisión marco podría determinar la puesta libertad cuando no se constate un riesgo objetivo de fuga, si bien no la exige cuando efectivamente aquella se aprecie. En realidad, ello no nos resulta extraño a nuestro ordenamiento, pues nos encontramos ante la comprobación de la concurrencia de los presupuestos exigidos por nuestra LECrim para acordar las medidas cautelares personales en el proceso penal.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera), de 12 de febrero de 2019, As. TC, C-492/19 PPU (ECLI:EU:C:2019:108) promueve la aplicación del principio de proporcionalidad para adoptar la decisión más adecuada en el caso concreto. Siguiendo a Jimeno Bulnes (“Los problemas actuales del funcionamiento de la orden europea de detención y entrega” –en prensa-) podemos afirmar que el principio de proporcionalidad exigido por dicha resolución es el que sigue nuestro ordenamiento “para mantener la medida cautelar personal acordada, cual puede ser la prisión provisional, si así procede en virtud de la gravedad de los hechos delictivos (“fumus boni iuris”) y la presencia de riesgo de fuga (“periculum in mora”), presupuestos ambos contenidos en artículo 503 LECrim”.

Precisamente motivos humanitarios y de seguridad frente a la alerta sanitaria causada por la pandemia han llevado a algunos Estados miembros a adoptar medidas cautelares personales menos gravosas, específicamente destinadas a controlar la disponibilidad del detenido para su posterior entrega al Estado de emisión, como Bulgaria, que ha optado por el arresto domiciliario con vigilancia electrónica, mientras tanto, otros Estados, y solo para el tiempo en que se mantenga la situación de emergencia provocada por el virus, han aprobado normas de flexibilización para el cumplimiento de las penas -o de las medidas cautelares- que podrán ser igualmente aplicadas a la euro-orden cuando se requiera la adopción de medidas. En este sentido, mediante la Lei n.º 9/2020, de 10 de abril – publicada en el Diario de la República n.º 71-A, de 10 de abril de 2020-, Portugal ha adoptado un Regime excecional de flexibilização da execução das penas e das medidas de graça, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, que estará vigente de forma temporal y que no supone modificación o reforma definitiva de su ordenamiento penal. De hecho, esta norma ya ha sido modificada por la Lei n.º 16/2020, de 29 de mayo -publicada en el Diario de la República n.º 106, de 29 de mayo de 2020-, que adapta las medidas acordadas en la Lei n.º 9/2020 al progresivo regreso a la normalidad.

4. A modo de conclusión Como vemos, la situación excepcional de pandemia ha obligado a los Estados miembros a revisar las condiciones de ejecución de las euro-órdenes recibidas antes y durante emergencia sanitaria. En ninguno de ellos se han paralizado completamente tales procedimientos, si bien algunos ordenamientos, como el español, optó por suspender provisionalmente las entregas, alegando los motivos humanitarios que recoge el art. 23.4 de la Decisión marco 2002/584/ JAI.

Asimismo, la aprobación de normas para adaptar cada ordenamiento a las necesidades derivadas del efecto que el virus ha tenido en su población, ha alterado, en algunos casos, aspectos de los procedimientos penales y ha determinado que las autoridades nacionales hayan debido informar a la Unión, y a los demás Estados miembros, a fin de coordinar las actuaciones de reconocimiento y ejecución de las euro-órdenes.

Tales circunstancias, sin embargo, no hubieran permitido una relajación en la protección de las garantías y derechos procesales sobre los que pivota el proceso penal. Por eso, aunque cada uno de los Estados haya tomado una decisión diferente y, a pesar de que el objetivo prioritario durante este tiempo haya sido preservar la vida y la salud de los ciudadanos, los principios en los que se basa la cooperación judicial penal también exigían garantizar la seguridad jurídica de los afectados por una orden de detención y entrega en el contexto de pandemia.

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