Discapacidad y matrimonio

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Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Valencia

1. Antes de la reforma llevada a cabo en el Código civil por la Ley 30/1981, de 30 de mayo, el Derecho español contemplaba como una cuestión de capacidad nupcial la circunstancia de que quienes pretendieran contraer matrimonio tuvieran aptitud natural de entender y de querer las consecuencias del acto que celebraban.

El originario art. 83.2º CC impedía, así, casarse a “Los que no estuviesen en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio” , pero la Ley 30/1981 eliminó, sin embargo, dicho impedimento, por lo que la cuestión debe reconducirse ahora al art. 73.1 CC (falta de consentimiento matrimonial), sede esta que parece más adecuada, en la medida en que en ella se evidencia mejor que la capacidad natural para consentir tiene que tener como referencia el concreto matrimonio que se pretende celebrar.

El art. 56.II CC, en la redacción dada al precepto por la Ley 30/1981, estableció que, si en el expediente previo a la autorización del matrimonio el funcionario observa que alguno de los contrayentes está “afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, dio una nueva redacción al precepto, que quedó redactado del siguiente modo: “Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

El nuevo art. 56.II CC hablaba, no solo de “deficiencias o anomalías psíquicas” (como sucedía antes de la reforma del 2015), sino de “deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales”, locución esta, evidentemente más amplia, que, interpretada literalmente, llevaba a que tuviera que pedirse dictamen médico sobre la aptitud para prestar el consentimiento del contrayente que padeciera una deficiencia sensorial, aunque la misma no tuviera incidencia sobre su capacidad natural de entender y de querer (por ejemplo un invidente), lo que, además de absurdo, era contrario al art. 23.1.a de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (ratificado por España en 2008), según el cual los Estados Partes tomarán medidas efectivas para que se “reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges”.

Por ello, la Resolución-Circular de 23 de diciembre de 2016 de la Dirección General de los Registros y del Notariado aclaró que el precepto debía ser interpretado siempre de manera estricta “y en relación a supuestos excepcionales en los que la discapacidad afecte de forma evidente e impeditiva, aun proporcionados los apoyos precisos, a la capacidad para prestar el consentimiento, y lógicamente no a aquellos supuestos en que la discapacidad afecte tan sólo a los medios, canales o soportes de emisión de ese consentimiento o nada tenga que ver con ni guarde relación con la aptitud para prestarlo”; concluyendo que la exigencia de solicitar un dictamen médico se debía “entender necesariamente limitada exclusivamente a aquellos casos en los que la deficiencia afecte de forma sustancial a la prestación del consentimiento”.

En cualquier caso, la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, volvió a dar una nueva redacción al art. 56.II CC (como se dice en su Preámbulo, que hace suya la interpretación preconizada por la Resolución-Circular de 23 de diciembre de 2016), con el fin de aclarar “que la intención de la reforma introducida por la Ley [15/2015, de 2 de julio] es favorecer la celebración del matrimonio de las personas con discapacidad, evitando cualquier sombra de duda sobre su capacidad para contraer matrimonio”.

El precepto queda redactado así: “El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

Las dos redacciones de este precepto (las de 2015 y 2017) son coherentes con la dicción que la misma Ley 15/2015 ha dado al art. 51.I CC, según el cual “La competencia para constatar mediante acta o expediente el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio corresponderá al Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero”.

Sin embargo, la entrada en vigor de este precepto (y, por ende, la del art. 56.II CC), que encomienda la competencia del control de los requisitos de capacidad de los contrayentes, también a los Notarios y Letrados de la Administración de Justicia (ante los que, tras la reforma de 2015, podían ya celebrarse matrimonios civiles, según resulta de la disposición transitoria cuarta.2 de la Ley 15/2015), se pospuso al 30 de junio de 2017, fecha en la que debía haber comenzado la vigencia de la LRC de 2011, según preveía la disposición final 21.3 de la Ley 15/2015, que, sin embargo, fue modificada por el art. Único.5 de la Ley 4/2017, de 28 de junio, el cual ya no establecía el concreto momento a partir del cual sería aplicable el nuevo art. 51 CC (y otros preceptos relativos a la tramitación y celebración del matrimonio civil), sino que se remitía, sin más, a la fecha de la “completa entrada en vigor” de la LRC de 2011, que fue nuevamente aplazada al 30 de abril de 2021 (disposición final décima, I, LRC, modificado por la disposición final segunda del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril).

Finalmente, el art. 51 CC, redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio (y, con él, el art. 56.II CC, redactado por la Ley 4/2017, de 28 de junio) se halla vigente, como consecuencia de la “completa entrada en vigor” de la LRC de 2011, que esta vez ha tenido lugar en la fecha prevista, es decir, el 30 de abril de 2021, en virtud de la disposición final décima de la misma, redactada conforme a la disposición final 5 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre. Por lo tanto, en la actualidad, los Notarios pueden realizar el control de capacidad de los contrayentes, tramitando actas de documentación del expediente y de autorización de matrimonio, conforme a lo previsto por la Instrucción de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la tramitación del procedimiento de autorización de matrimonio ante notarios, salvo que exista sentencia de modificación judicial de la capacidad o resolución judicial que acuerde medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, en cuyo caso, la tramitación corresponde al Encargado del Registro Civil (apartado 4 de la Instrucción).

2. Con la actual redacción del precepto (que coincide con la del art. 58.5.II LRC 2011) cambia la óptica desde la que se contempla la prestación del consentimiento matrimonial de las personas con discapacidad, desde el momento en que lo que ahora se prevé, en primer lugar, es “la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes”; y “Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

Por de pronto, es claro que esa “condición de salud” no se dará en personas que sufran una mera discapacidad de carácter sensorial (como es el caso de los invidentes o de los sordos), pues, a través de las medidas de apoyo previstas en el precepto, podrán prestar su consentimiento para contraer matrimonio. Por lo tanto, la “condición de salud” que obliga al funcionario autorizante a recabar dictamen médico hay que referirla a las deficiencias de carácter psíquico o intelectual; y no a todas, sino exclusivamente a las que “de modo evidente, categórico y sustancial” puedan obstaculizar la prestación del consentimiento matrimonial.

No bastan, pues, meras dudas, sino que se requiere certeza respecto a la falta de capacidad natural del contrayente, faltando la cual no deberá pedirse el dictamen, sino que deberá autorizarse la celebración del matrimonio, lo que parece correcto desde el punto de vista del principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad y desde la consideración del ius connubii como un derecho fundamental, que no debe ser menoscabado más que en casos evidentes de falta de capacidad. Esto, claro está, sin perjuicio de que posteriormente pueda examinarse judicialmente la aptitud del contrayente para prestar el consentimiento ad nuptias y, si se prueba que no la tuvo, se dicte la correspondiente sentencia de nulidad ex art. 73.1 CC.

Las discapacidades que pueden obstaculizar la prestación del consentimiento matrimonial pueden ser, tanto transitorias (por ejemplo, un estado de embriaguez o drogadicción), como duraderas, esto es, enfermedades o deficiencias intelectuales graves que en el momento en que ha de celebrarse el matrimonio priven a quienes las padecen de la facultad de discernimiento y, en consecuencia, de la posibilidad de ponderar el significado y las consecuencias del consentimiento que deben prestar.

En su momento se denegó la autorización del matrimonio del contrayente afectado por una hemiplejia con afasia, que le imposibilitaba para hablar, por lo que sólo podía comunicarse apretando la mano izquierda (RDGRN 29 octubre 2014, JUR 2015, 266357); del que padecía un deterioro cognitivo severo compatible con una demencia mixta, de carácter crónico, progresivo y permanente, por lo tenía gravemente alterada su capacidad de conocer y querer el alcance y las consecuencias de sus actos (RDGRN 29 enero 2004, RAJ 2004, 2790); del que sufría patología neurodegenerativa en su sistema nervioso, que le provocaba un deterioro cognoscitivo grave que afectaba a su capacidad de comprensión, elección y utilización de conceptos abstractos (RDGRN 18 octubre 1999, RAJ 1999, 10145); o del que presentaba una demencia senil avanzada con un deterioro cognitivo importante que afectaba a todas las funciones psíquicas (orientación, memoria, comprensión del lenguaje, etc.) y, como consecuencia de ello, tenía totalmente impedida la capacidad de gobernar sus propios asuntos (RDGRN 23 octubre 2004, RAJ 2005, 1079).

Desde luego, no se exige “que los contrayentes se encuentren en un óptimo goce de sus facultades intelectuales o mentales, bastando al efecto que los mismos tengan la capacidad de discernimiento suficiente para conocer la trascendencia del compromiso que adquieren y conste su libre decisión de asumirlo” (SAP Valencia 21 septiembre 2016, ROJ: SAP V 3180/2016).

Se ha autorizado, así, la celebración del matrimonio del contrayente con un coeficiente mental bajo, cierta inmadurez y dependencia de las personas que rodeaban, pero que tenía “una capacidad intelectiva dentro de la normalidad”, que le permitía “conocer las responsabilidades que conlleva una relación afectiva, pudiendo discernir correctamente las implicaciones que supone una relación matrimonial y todas sus consecuencias” (RDGRN 30 junio 2005, JUR 2006, 7457).

No creo que pueda mantenerse el criterio, seguido por algunas resoluciones de la Dirección General respecto a contrayentes con oligofrenia o que presentan un cierto grado de retraso mental orgánico, de autorizar el matrimonio de quienes tienen una edad mental de catorce años (RDGRN 12 marzo 1994, RAJ 1994, 2295) y denegar el de los que tienen una edad mental inferior (RRDGRN 25 febrero 1994, Act. Civ., R284/1994, p. 274, y 20 enero 1995, RAJ 1995, 1605); y ello no tanto, porque el impedimento de edad no sea ya dispensable a partir de los catorce años, que era el fundamento de dichas resoluciones, sino por ser dudosa la compatibilidad de dicho criterio, al menos, formulado como una regla general, con el ya mencionado art. 23.1.a de la Convención de Nueva York.

El apartado 4 de la Instrucción de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la tramitación del procedimiento de autorización de matrimonio ante notarios, prevé que, “para el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, por los promotores se aportarán inicialmente acompañando a su solicitud o por requerimiento del Notario autorizante en trámite de subsanación, el informe o los informes, en relación con su aptitud, realizados por su médico de cabecera o médico especialista que le esté tratando y en los que se manifiesten las circunstancias en relación con la aptitud o no para prestar el consentimiento”.

Si no se atendiese el requerimiento, “el Notario dictará resolución de inadmisión del procedimiento en el acta por no subsanar la falta de elemento imprescindible para fundar su juicio de capacidad”.

En caso de aportarse los informes requeridos, el Notario “iniciará o continuará el acta de autorización y, en trámite de prueba, hará una valoración de la capacidad de los contrayentes. Si lo estima necesario para corroborar cualquier dato dudoso o paliar la insuficiencia de los informes inicialmente aportados, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 56 párrafo 2.º del Código Civil, solicitará informe pericial médico dirimente sobre la capacidad. Y, en función de los informes recabados resolverá la autorización o no del matrimonio”.

3. El art. 56.II CC, en la redacción debida a la Ley 30/1981, estaba pensando, sin duda, en un contrayente que no hubiera sido previamente incapacitado, pero, como evidenció la doctrina, la jurisprudencia (STS 15 marzo 2018, ROJ: STS 846/2018) y la Dirección General de los Registros y del Notariado, ello no significaba que no pudiera y debiera aplicarse a los incapacitados (RRDGRN 18 marzo 1994, RAJ 19994, 2957; 2 junio 1999, RAJ 1999, 10119; y 30 junio 2005, JUR 2006, 7457).

Se consideraba, así, que los incapacitados podían contraer matrimonio, si en el momento de la ceremonia nupcial tenían aptitud natural para prestar el consentimiento (o, empleando la terminología tradicional, se hallan en un intervalo lúcido); y ello, sin necesidad de instar la previa modificación de la sentencia de incapacitación (y, por supuesto, sin necesidad de la autorización del tutor o curador), solución esta, que era conforme al principio de libre desarrollo de la personalidad y al de libertad nupcial, que también permitía al otro contrayente demandar la nulidad de matrimonio por error, si hubiera ignorado la enfermedad de aquél con quien se casa (RDGRN 18 marzo 1994, RAJ 19994, 2957).

Hoy en día, evidentemente, este problema ya no plantea, pues la incapacitación ha desaparecido del Código civil, con Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Con ella, se produce un claro cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad, la cual ya no se contempla desde un punto de vista negativo o restrictivo de la capacidad de obrar; por el contrario, se contempla en positivo, es decir, propugnándose la creación de un sistema de apoyos y salvaguardas en favor de las personas con discapacidad, que les permita el ejercicio, por sí mismas, de los derechos de que son titulares en virtud de su capacidad jurídica.

Sin embargo, sí surge la cuestión de decidir, si, en el caso de que exista una sentencia de modificación de la capacidad o de una resolución judicial que acuerde medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad (supuesto este, en el que el matrimonio no puede ser autorizado por Notario), el funcionario autorizante deberá pedir dictamen médico.

En su momento, se sostuvo que la existencia de una sentencia de incapacitación por causas psíquicas excepcionaba la regla general del art. 322.I CC (RDGRN 27 julio 1993, RAJ 1993, 6361), haciendo surgir la presunción de que el incapacitado carecía de la capacidad natural de entender y de querer el matrimonio, por lo que la misma debía ser probada convincentemente (RDGRN 2 junio 1999, RAJ 1999, 10119), razón por la cual debía solicitarse el dictamen.

En mi opinión, habrá que tener en cuenta la causa de la sentencia de modificación judicial de capacidad o de la resolución que establezca las medidas judiciales de apoyo. Si la misma tiene su origen en una discapacidad psíquica que, con carácter general, hace que quienes la padecen carezcan habitualmente de capacidad natural de entender y de querer, parece prudente entender que el encargado del Registro solicite el dictamen antes de autorizar el matrimonio y atenerse a lo que de él resulte. Lo que, obviamente, no podrá hacer es negar la autorización, por la mera existencia de dicha sentencia o resolución judicial.

4. El art. 52.II CC, en la redacción debida a la Ley 30/1981, hacía dudosa la aplicación del art. 56.II CC a los matrimonios contraídos por un enfermo en peligro inminente de muerte, que podían autorizarse, sin previo expediente, cuya tramitación presuponía el art. 56.II CC.

La Dirección General de los Registros tuvo ocasión de pronunciarse, afirmando que, no obstante el hecho de que en esta clase de matrimonios no sea necesaria la tramitación del expediente, en caso de duda sobre la aptitud natural del contrayente para poder prestar el consentimiento, el funcionario autorizante, “cuando la urgencia del caso lo permita deberá recabar el oportuno dictamen médico”, ya que “concurren las mismas o más fuertes razones” para ello (RDGRN 17 febrero 2010, JUR 2011, 102449); y ello, sin perjuicio, del posible control posterior de la aptitud del contrayente enfermo en la fase de inscripción del matrimonio celebrado (RDGRN 11 febrero 2003, RAJ 2011, 4025). Concretamente, autorizó la celebración del matrimonio de una persona en fase terminal, sometida a la medicación propia de los cuidados paliativos, porque no se apreciaban “alteraciones de las funciones psíquicas superiores, siendo capaz de evocar recuerdos pasados y recientes (recordando la fecha de la boda, relata problemas con sus hijos, cuenta las razones que le impulsan a celebrar contraer matrimonio…) y no apreciándose alteraciones en la exploración de la memoria ni del pensamiento ni de las demás funciones psíquicas superiores” (RDGRN 17 febrero 2010, JUR 2011, 102449).

El vigente art. 52.II CC (en la redacción dada por la Ley 15/2015, en vigor, desde el 30 de 2021) ha confirmado esta orientación, puesto que afirma que, si bien “El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial”, “cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65”. Este precepto en su nueva redacción dispone que “En los casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente o acta previa, si éste fuera necesario, el Secretario judicial, Notario, o el funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil que lo haya celebrado, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su validez, mediante la tramitación del acta o expediente al que se refiere este artículo”.

Resulta, pues, evidente que, en el caso de celebrarse el matrimonio en peligro de muerte “por enfermedad o estado físico”, se es más riguroso, pues ha de pedirse dictamen médico siempre que sea posible; en cambio; en la forma ordinaria, tras la reforma llevada a cabo en el art. 56.II CC de Ley 4/2017, de 28 de junio, la mera existencia de una enfermedad de carácter psíquico no es suficiente para que el Encargado pida dictamen. No sé yo hasta qué punto esta discordancia es razonable y respetuosa con el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad.

5. Obviamente, el hecho de que quien tramitara expediente no hubiera solicitado el dictamen médico no significa que no pueda demandarse posteriormente la nulidad del matrimonio ex art. 73.1 CC, si se demuestra que el contrayente carecía de aptitud para prestar el consentimiento.

Así, se ha declaro nulo el matrimonio celebrado in articulo mortis, por haberse acreditado mediante dictamen emitido por experto neurológico que el contrayente se hallaba en situación de coma, dormido patológicamente y desconectado del medio, sin ninguna función intelectiva, ni posibilidad de pensar, ni de comunicarse con el exterior, habiendo prestado su presunto consentimiento a través de un encogimiento de hombros y de un apretón de manos (SAP Murcia 27 febrero 2002, ROJ: SAP MU 621/2002).

Por el contrario, se ha desestimado la demanda interpuesta por los hermanos de una persona fallecida, por considerar que, si bien parecía probado que el contrayente padeciera “un leve retraso mental y presentara cierto grado de inmadurez y dependencia”, no podía “entenderse acreditado que el déficit apreciado revistiera entidad suficiente para invalidar la emisión de un consentimiento matrimonial”, máxime, cuando había otorgado diversas escrituras (de partición de herencia paterna y de apoderamiento en favor de uno de sus hermanos), sin que el Notario autorizante hubiese hecho reserva alguna al respecto, dándose además la circunstancia de que el día anterior a su muerte había sido nombrado administrador mancomunado de una sociedad mercantil por parte sus hermanos demandantes (STS 29 abril 2015, ROJ: STS 1938/2015).

Tratándose de enfermedades crónicas que excluyen la capacidad natural de entender y de querer de quienes las padecen de manera continuada (por un ejemplo, una demencia senil irreversible o un Parkinson o Alzheimer acusados), la prueba de su existencia antes y después de la celebración del matrimonio, puede ser un indicio de que el enfermo carecía de aptitud para prestar el consentimiento matrimonial en el período intermedio durante el cual se casó. Pero hay que tener en cuenta que este tipo de enfermedades no afectan por igual al enfermo durante toda la etapa de su desarrollo (puede haber intervalos lúcidos), por lo que para declararse la nulidad del matrimonio tiene que quedar perfectamente acreditado que, precisamente, al tiempo de conclusión del matrimonio, se encontraba en un estado en el que tenía la gravedad suficiente para excluir su capacidad de discernimiento.

Es reveladora a este respecto la SAP Madrid 15 marzo 2013 (ROJ: SAP M 4567/2013), que desestimó la nulidad de matrimonio contraído por una persona que padecía un Parkinson que le había llevado a ser incapacitado para gobernar sus bienes cuatro meses antes de casarse, recayendo una posterior sentencia que también le incapacitaba para gobernar su persona y le sujetaba a tutela un año y cinco meses después de la celebración del matrimonio. Afirma que “considerando todas las circunstancias en las que consta se celebró el matrimonio que nos ocupa, no queda acreditado que en el momento de contraerlo y de prestar su consentimiento, sus facultades intelectivas y cognitivas estuvieran hasta tal punto alteradas o interferidas como para considerar que no presto válidamente su consentimiento, cuando, por vertiginosa que sea la evolución de la enfermedad, no se acredita que en el periodo de aproximadamente un mes y 3 días que media entre el examen médico con resultado de conservación de la capacidad, y la celebración del matrimonio, el avance de la enfermedad fuera tal que sumiera al afectado en la situación un año después objetivada de grave alteración mental afectante a la capacidad de conocer y decidir, informada en proceso de incapacidad”

Sobre este punto me parece pertinente referirme a la discutible STS 15 marzo 2018 (ROJ: STS 846/2018), la cual ha considerado válido el matrimonio contraído por una persona, que, al tiempo de celebrarse, se encontraba incursa en un juicio de modificación de capacidad de obrar, el cual concluiría con una sentencia (dictada, una vez casada) que le incapacitaría para gobernar su persona y sus bienes, a consecuencia de padecer un alzhéimer, agravado por un posterior infarto cerebral que, según el informe médico forense (elaborado antes de la celebración del matrimonio), le ocasionaba “alteraciones en la inteligencia y voluntad necesarias para obrar con conocimiento y juicio suficiente para inspirar una libre decisión”. Concretamente, en el informe se dice que no podía mantener una conversación, ni responder a preguntas sencillas, como su edad, fecha de nacimiento o profesión, y que no recordaba el nombre de las hijas; así mismo, que no sabía coger el bolígrafo para escribir una frase y al final ponía su nombre de forma ilegible, en forma de garabatos, sin que tampoco fuese capaz de copiar un sencillo dibujo que se le indicaba y de realizar el test del reloj.

Sin embargo, sorprendentemente, el Tribunal Supremo, a pesar de la contundencia del informe, entiende que “no ha quedado suficientemente desvirtuada la presunción de capacidad para la prestación de consentimiento matrimonial y que la consideración del matrimonio como derecho humano derivado de la dignidad de la persona y manifestación del libre desarrollo de la personalidad, también cuando se alcanza una edad avanzada, deben inclinar a reforzar el principio favor matrimonii”. El argumento principal que sustenta este razonamiento, es el de que, durante la tramitación del juicio de incapacidad, el contrayente enfermo había presentado una demanda de divorcio contra su anterior mujer, la cual fue estimada, descartando expresamente el juez que pronunció el divorcio que la tramitación del procedimiento de modificación de la capacidad fuera obstáculo para ello (la demandada había planteado una cuestión prejudicial), lo que, obviamente, significa que, a su juicio, el actor conocía el significado de su pretensión, pues, “en nuestro derecho positivo, la misma voluntad que se considera apta para celebrar el matrimonio lo es para disolverlo por divorcio”. No obstante, se utiliza otro argumento, que, aunque presentado como secundario, creo que es decisivo, esto es, la circunstancia de que la demanda de nulidad se hubiese presentado una vez muerto el contrayente, cinco años después de la celebración del matrimonio, sin que durante este tiempo la tutora (una de sus hijas, demandante, junto a sus hermanas, de la nulidad) hubiera considerado contrario al interés del incapacitado que residiera en su propia casa con la segunda mujer, dándose, además, la circunstancia de que ambos habían mantenido una relación durante años e, incluso, habían llegado a convivir antes de casarse. Parece, pues, que, en realidad, se busca la justicia del caso concreto, tratándose de no comprometer la estabilidad de una situación familiar consolidada con apoyo en cuestionables motivos subjetivos de las demandantes de la nulidad.

En otro orden de cosas, más problemas plantean las enfermedades que no excluyen de manera continuada la capacidad cognitiva y volitiva de quien las padece, sino sólo en determinados momentos, como es el caso de la depresión o de la esquizofrenia, que puede manifestarse en forma de brotes aislados. La cuestión –como siempre- será determinar si, en el preciso momento en que se celebró el matrimonio, el enfermo tenía gravemente deteriorada su capacidad cognitiva. Así, se ha declarado nulo un matrimonio contraído por quien padecía una depresión grave en fase aguda “con pensamientos negativos e ideas autodestructivas aptas para tomas decisiones contrarias a sus intereses”, y no podía “conocer y querer el acto que estaba realizando, pues en tal momento sobrepasaba su capacidad” (STS 14 julio 2004, ROJ: STS 5150/2004); como también el contraído en fase maniaca por una persona que padecía una depresión y consumía cocaína, combinación que la sumió en un estado de descontrol en “el que su capacidad de discernimiento resultaba prácticamente anulada”, estando “sustraída a los controles de la voluntad y del autodominio” (SAP Sevilla 28 junio 2000, ROJ: SAP SE 3046/2000).

Por el contrario, se ha considerado valido el matrimonio de una persona aquejada de esquizofrenia, por no demostrarse que hubiese habido brotes esquizofrénicos antes o después de la celebración del matrimonio, no existiendo “la más mínima prueba de que la contratante se hallara aquejada de una crisis en el momento de emisión del consentimiento en el negocio matrimonial, ni tan siquiera que tuviera limitadas sus facultades mentales o se revelase una trascendencia de la problemática psíquica en relación con dicho acto” (STS 18 septiembre 1989, ROJ: STS 15072/1989). Ahora bien, en los estos casos en los que la persona afectada por la esquizofrenia haya tenido aptitud para prestar el consentimiento, el otro contrayente que desconociera la enfermedad de su consorte podría pedir la nulidad del matrimonio por error en cualidad, con apoyo en el art. 73.4º CC.

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