Guarda de hecho, tutela y curatela, criterios a aplicar.

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Autora: María Irene Sánchez Fernández, Máster en ejercicio de la Abogacía, Colegiada no ejerciente en el ICAB, Tramitadora Judicial. Correo electrónico: Irenes_toni@yahoo.es

I. INTRODUCCIÓN

La guarda de hecho, la tutela y la curatela son tres figuras importantes del derecho civil, que parecen estar vinculadas entre sí, pero que realmente son figuras totalmente diferentes.

Cada una de ellas tiene diferentes particularidades, teniendo en cuenta que, para la resolución de los diferentes casos, nos encontramos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, por lo que aplicaremos la ley 15/2015 de 2 de julio. Previamente deberemos de tener en cuenta y analizar tanto la jurisdicción interna, la Ley Orgánica del Poder Judicial, como la internacional, en particular el Convenio de la Haya de 1976 y el Reglamento 2201/2003 del Consejo de Europa de 27 de noviembre de 2003, en cuanto a las medidas de protección de los menores, así como la Ley de Enjuiciamiento Civil art. 58 y ss.

Debiéndose analizar la problemática de las diferentes formas de competencia: Interna, Internacional, territorial y objetiva. En el ámbito civil se debe determinar, si corresponde a los Juzgados de Familia o a los de Violencia sobre la mujer.

La guarda de hecho, la tutela y la curatela, son diferentes figuras del Derecho, pero tienen una particularidad en común, son una medida de protección para los menores o para las personas que no pueden valerse por sí mismas.

II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

Son instituciones ya reconocidas en el Derecho Romano, en el que se reconocen las formas de protección de menores e incapaces diferenciando:

La tutela a la que estaban sometidos los menores de 14 años, y las mujeres cuando fallecía el “pater familias” y que se caracterizaba por la idea de “autoritas interposilio”, o por la colaboración del tutor para la celebración de los actos y negocios jurídicos, pudiendo llevar anexa la “gestión” o administración de los bienes y celebración de negocios jurídicos en nombre del sometido a ella.

En cuanto a la curatela era referida a curatela de locos, pródigos y menores de 25 años, en la que la “gestión” adquiría toda la relevancia. Junto a esta curatela general existía otra serie de instituciones de aplicación a situaciones concretas como el “curator ventris” o el “curator hereditatis yacentis”.

La tutela tiene como finalidad la guarda de personas incapaces de regirse por sí mismas, tanto en lo personal como patrimonialmente.
La jurisprudencia romana diferencia ambas figuras remitiendo la tutela al ámbito personal y la curatela al patrimonial.

En cuanto a la guarda de hecho ya contemplada en el Derecho Romano, en la época clásica, el tutor del impúber responde frente a éste por la “actio tutelae”; y en la postclásica, la “actio protutelae” que afectaba a quien se comportaba como tutor sin serlo en realidad.

Nuestro derecho histórico reflejado en “Las Partidas” siguió la ordenación romana, separando la tutela de la curatela, entendiendo la primera como guarda de impúberes y la segunda como incapacidades, régimen que subsistió hasta la publicación del Código Civil.

En cuanto a la guarda de hecho la ley 13/1083 del Código Civil en materia de tutela, introdujo esta figura en el Capítulo V, Título X, Libro II, sin embargo ninguno de los tres artículos (303, 304 y 306) que se le dedicaban la define, ni siguiera aluden directamente a la guarda, sin que se refieran al sujeto activo o al guardador de hecho. El único dato normativo definidor del supuesto que aparecía en los artículos 303 y 304 es el subjetivo.

En la actualidad en aplicación a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 por la asamblea de las Naciones Unidas, ratificada por España, y en cumplimento del mismo se elaboró y aprobó la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, adaptando a la actualidad de nuestro días las figuras objeto de este artículo.

En base a ello hay que hacer hincapié que nuestro estado es rico en legislación ya que conviven con la ley estatal las de las Comunidades Autónomas con legislación propia:

“Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco y el fuero de Baylío” este último es un código no escrito, es una práctica consuetudinaria y foral que se aplica en Portugal, a unas zonas de Extremadura y en la ciudad autónoma de Ceuta, fue introducido por los Templarios en el siglo XIII por Jerez de los Caballeros, siendo válido en nuestros días, aplicándose judicialmente.

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

En aplicación a dicha ley 8/21 de 2 de junio se modificó el Código Civil, se modifica la legislación introduciendo más ampliamente o dando más consistencia a estas figuras.

En el Código Civil se modifica especialmente el Título IX Capítulo I (art. 199 al 234) de la Tutela y de la guarda de los menores, especificando quienes están sujetos y las funciones tutelares, también refleja que nos encontramos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, ejerciéndose bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal y pudiéndose establecer medidas de vigilancia y control.

Punto particularmente importante de esta ley en el caso de que sean varios hermanos, está regulado y se procura, que el nombramiento de tutor de ellos se haga en una misma persona, éste los representará. Indica las causas de extinción, y el responsable de los daños causados por el menor es del tutor, esta responsabilidad prescribirá a los tres años siguientes a la rendición final de cuentas.

Asimismo, se modifica el Capítulo III (art. 237 y 238) referido a la guarda de hecho del menor, pudiendo requerirle la autoridad judicial de la situación de la persona y los bienes del menor, estableciendo una serie de medidas de control y de vigilancia. Modificando también el Capítulo III del Título XI, (art. 263 a 267) de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.

La curatela, está regulada en el Capítulo IV del Título XI (art. 268 a 294), donde queda establecido que se constituirá mediante resolución motivada, cuando no exista otra medida de apoyo.

Sin duda alguna, dada la importancia de estas figuras del derecho, deberían haber estado legisladas ampliamente, y reconocidas en las diferentes legislaciones aplicables en las Comunidades Autónomas con derecho civil propio, no siendo así.

Toda vez que es de aplicación supletoria para las Comunidades Autónomas con legislación propia la legislación estatal, no estaba regulado o mínimamente regulado hasta la entrada en vigor de esta esta reforma. Así podemos observar:

* Derecho Foral de Aragón:

En su Título III, Capítulo IV de la Tutela (art. 130 a 147), donde ya se regulaba esta figura, quienes están sujetos a tutela, la constitución, si fuese tutelado por una Administración, y todas las funciones del tutor hasta las causas de extinción del cargo.

En el Capítulo V, de la Curatela (art. 148 a 152), también especifica las personas sujetas a ella, diferenciando la correspondiente a las personas emancipadas o a las incapacitadas, cómo debe prestar asistencia el curador y la emisión de un informe cuando finalice en su cargo.

Capítulo VII de la guarda de hecho (art. 156 a 159) reseñando que es el guardador, la obligación que tiene de notificar la guarda, las medidas que se pueden ejercer sobre el guardador y el régimen jurídico.

* Derecho Civil de las Islas Baleares, no se pronuncia al respecto.

* Derecho Civil de Galicia, en la actualidad únicamente se pronuncia en el desamparo y tutela por la administración de los menores, y en cuanto al Título III de la autotutela, ha sido anulado y declarado inconstitucional, Sentencia 133/2017 de 16 de noviembre.

* Derecho Civil de Navarra, no se pronuncia al respecto.

* Derecho Civil del País Vasco, también silencia al respecto, únicamente en su art. 39 reconoce la Tutela y Curatela de menores e incapaces, que se podrá pedir en caso de fallecimiento de los padres.

* El Fuero de Baylio silencia totalmente las figuras de tutor, curador o guardador de hecho.

* El Código Civil de Cataluña, en el Libro II (art. 225-1 a 225-5) está regulada la figura de la guarda de hecho desde el punto de quien es la persona guardadora como se nombra, obligaciones, funciones y extinción.

Asimismo, la curatela también está regulada (en art. 223-1 a 223-10) y la Tutela (en art.222-16 a 222-46). Las tres figuras están ampliamente reguladas.

Como se puede comprobar, solamente están reguladas hasta el momento en el Derecho Foral Aragonés y en el Código Civil de Catalunya, y el resto de legislación foral no se pronuncia al respecto.

Por un lado, a través de la aplicación de la ley 8/21 de 2 de junio, se introduce la nueva legislación y en beneficio de las autonómicas en las que no estaban reguladas, y por otro, las que sí tenían estas figuras reguladas se adaptarán y modificarán su legislación, como ocurre en el Código Civil de Cataluña que, en cumplimiento de dicha ley se ha dictado el Decreto-Ley 19/2021 de 31 de agosto, por el que se adapta a la reforma del procedimiento de modificación judicial de capacidad. Modificando el capítulo IV del título II del Libro II introduciendo la figura del “asistente” como medida de apoyo.

La persona necesitada de apoyo, podrá solicitar la constitución de “asistencia”, la persona cuidadora asistente. Este asistente tendrá las mismas funciones que las establecidas en la ley 8/21 y se tiene que inscribir en el Registro Civil como nota marginal en la de nacimiento del asistido mediante la comunicación de la resolución judicial correspondiente que se hará de oficio por el Juzgado que tramite el expediente de Jurisdicción Voluntaria. Esta medida se revisará de oficio cada 3 años, el plazo puede ser ampliado, pero no excederá de 6 años.

Este Decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación, pero en el plazo de doce meses el Gobierno tiene que presentar un proyecto de ley de modificación del Código Civil de Cataluña en materia de apoyos a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Con carácter previo a obtener el amparo judicial se tiene que observar, en cuanto a la competencia interna, la jurisdicción española lo regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LPOJ) art. 2.1 correspondiendo exclusivamente la potestad jurisdiccional a los Juzgados y Tribunales y a los tratados internacionales reconocidos por España. Toda vez que, solamente la ejercerán cuando se lo atribuya la ley (art. 9.1 LOPJ). Asimismo, se tienen que tener en cuenta la competencia de las normas de origen comunitario aplicables directamente en España, así como los Reglamentos comunitarios, que una vez publicados en “el Diario Oficial de la Unión Europea” serán parte del ordenamiento de “los Estados miembros”, así como los Convenios Internacionales “tanto de carácter multilateral como bilateral que regulan la competencia judicial internacional”.

En cuanto a la competencia internacional, en cuanto a responsabilidad sobre los menores, se aplica el “Convenio de la Haya” de 19 de octubre de 1996 y el Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2000 que se aplica a los asuntos civiles y especialmente “a la protección del menor”, no habla claramente de la guarda de hecho, pero sí que se refiere en el punto 2. b) del artículo 1 a las instituciones “análogas a la tutela y la curatela”, en esa analogía es donde puede recogerse la figura de “la guarda de hecho”, en concordancia con el apartado e) del mismo punto donde se refiere a “las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes”.

Asimismo, será de aplicación la Ley 29/2015 de 30 de julio de 2012 de cooperación jurídica internacional en materia civil. En esta ley es significativo que ya en el preámbulo queda reflejado que, se tienen que tener en cuenta que se debe aplicar subsidiariamente respetando a lo establecido en los tratados o acuerdos internacionales ratificados por España y que estén en vigor, así como de las disposiciones dimanantes de la UE “una Ley de cooperación jurídica internacional interna debe tener un carácter subsidiario”.

Como ya se ha comentado la tramitación judicial se realizará a través de un expediente de Jurisdicción Voluntaria por lo que aplicaremos la ley 15/2015 de 2 de julio, recientemente modificada, para iniciarlo se tendrá en cuenta tanto la competencia interna como la internacional, pero con carácter preceptivo a la interposición del mismo, indagaremos si existe algún procedimiento abierto de Violencia sobre la Mujer ya que es posible que el conocimiento del procedimiento no corresponda a un Juzgado civil, según el “art. 44.1.a) de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la Violencia de Género, en concordancia con el art. 87 ter de la LOPJ”, será competente para el conocimiento el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, “si alguna de las partes del proceso civil es víctima de los actos de violencia de género”.

Por el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), con anterioridad a la admisión a trámite del procedimiento, se tendrá en cuenta la competencia territorial que podrá determinar de oficio, así como si procede el nombrar un defensor judicial.

En principio la competencia objetiva para conocer de dichos procedimientos son los Juzgados de Primera Instancia, siendo la competencia territorial los del lugar donde resida el menor o el presunto incapaz, correspondiendo su conocimiento al Juez, y en estos casos interviene el Ministerio Fiscal.

En caso de existir antecedentes abiertos de las partes en algún Juzgado de Violencia sobre la Mujer se deberá inhibir al mismo, a tenor de lo establecido en el apartado 2 de la letra d) del artículo 87 de la LOPJ, “…así como los cometidos sobre descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que en él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género”.

Si inicialmente no se ha tenido conocimiento en el Juzgado de Primera Instancia que por turno de reparto recaiga el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, se podrá inhibir hasta el momento anterior a la vista del procedimiento, si bien, lo mejor es darse cuenta en la primera etapa cuando entra en el Juzgado el procedimiento, ya que si nos damos cuenta el día de la vista y se tiene que inhibir al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, causa perjuicio a las partes personadas que tendrán que esperar a que se tramite y que la agenda del Juzgado de Violencia permita señalar la vista o resuelva sobre lo peticionado.

III. ASPECTOS SUSTANCIALES DE ESTOS PROCEDIMIENTOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA (CCC)

En estos procedimientos se oirán las partes y el Ministerio Fiscal, y una vez practicada la prueba correspondiente, finalizan por auto, una vez practicada la prueba acordada y oídas las partes el Juez/a o Magistrado/a dictará un auto acordando lo solicitado y que es recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial.

Como ejemplo en la guarda de hecho de un menor si concurren lo requisitos exigidos en el artículo 225-3 se podrá acordar la guarda a familia extensa sobre todo si es un menor y los padres no pueden hacerse cargo por diferentes causas. En este caso a los progenitores no se les privará de la potestad parental cuya titularidad conservan, aunque suspendida por aplicación del art. 225-3.2 del CCC.

Asimismo, no procede acordar un régimen de visitas, ni homologar un convenio regulador y Plan de Parentalidad, ya que es algo previsto por la ley exclusivamente para procedimientos entre progenitores, siendo la potestad una función intransmisible e irrenunciable que se ejerce en interés de los hijos.

No obstante, y siendo posible delegar en terceros el cuidado y atención de los hijos cuando los progenitores no pueden hacerse cargo por determinadas circunstancias, y visto que se acuerda la guarda en la familia extensa, es procedente que sean los guardadores los que decidan la frecuencia, duración, lugar y modo en que se producirán las visitas del menor con los progenitores.

La suspensión de la potestad no exime a los progenitores de su obligación alimenticia respecto al guardado y podrá ser procedente acordar el establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo y a favor del mismo.

En caso de situaciones precarias y a los efectos de que la familia extensa reciba la ayuda necesaria, se podrá comunicar a los servicios sociales la resolución.

Una vez firme la resolución, se requerirá al guardador para que, a los efectos de darle posesión del cargo con carácter definitivo, lo acepte en el plazo de quince días mediante comparecencia ante el Juzgado, debiendo prestar juramento o promesa de desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber en tal momento los derechos y obligaciones inherentes.

Una vez aceptado el cargo, se librará testimonio de la presente resolución con expresión de la fecha de toma de posesión a los efectos de su anotación en los Libros del Registro Civil del lugar donde este anotado el nacimiento del guardado, como inscripción marginal en la Sección primera.

Si fuera preciso, se comunicará también la resolución a los servicios sociales correspondientes a los efectos de que tengan conocimiento de la situación familiar y valoren, en su caso, la necesidad de seguimiento.

En el requerimiento al guardador o guardadores para que comparezcan ante el Juzgado para realizar el acta de toma de posesión del cargo, que se realizara ante el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), deberán aceptar el cargo manifestando libremente y sin ningún tipo de coacción que aceptan dicho cargo y que juran o prometen desempeñarlo bien y fielmente.

Seguidamente el LAJ les dará posesión del cargo y una certificación de la resolución judicial que acordó su nombramiento, para que puedan hacer valer su condición de Guardadores de Hecho donde sea necesario.

Asimismo, les requerirá para que en el plazo de dos meses a partir del nombramiento hagan el inventario del patrimonio de la persona tutelada, con el contenido del artículo 222-22 del Código Civil de Cataluña (CCC).

El inventario puede formalizarlo judicial o notarialmente (en el primer caso ha de aportarlo por duplicado; y en el segundo caso ha de depositar una copia en este órgano judicial)

El Ministerio Fiscal y el tutelado, si tiene suficiente juicio y, en todo caso, si es un menor de más de doce años, deben ser convocados a la formalización del inventario.

El Letrado de la Administración de Justicia les instruirá de los derechos y obligaciones del cargo conforme a lo establecido en el Código Civil de Cataluña, y que básicamente son:

Rendir cuentas anuales dentro de los seis primeros meses siguientes del ejercicio siguiente (art. 222-31 CCC); Cuidado y alimentos (art. 222-35 CCC); Relaciones entre tutores y tutelados, respetándose mutuamente, el tutelado menor de edad debe obedecer al tutor, que puede corregirlo de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad. El tutor no puede imponerle sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos. A tal fin, el tutor puede solicitar la asistencia de los poderes públicos. (art. 222-36 CCC); Educación, el tutor tiene el deber de educar al tutelado y de proporcionarle una formación integral, si procede a su edad y situación personal. Para adoptar decisiones relativas a la educación, el tutor necesita la autorización judicial si el tutelado tiene más de doce años y manifiesta voluntad contraria. Para internar al tutelado en un centro o en una institución de educación especial, es precisa la autorización judicial. (art. 222-37 CCC);

Residencia y domicilio (art. 222-39 CCC); Administración de los bienes.

El tutor o guardador responde de los daños causados por su actuación.

En el plazo establecido de dos meses el tutor/guardador deberá aportar toda la documentación al Juzgado con la relación de bienes del tutelado/guardado, se levantará acta de comparecencia y de todo lo aportado se dará traslado al Ministerio Fiscal para que informe. Si es favorable la autoridad judicial dictará la resolución que corresponda.

Por cada año siguiente a la toma de posesión se irán abriendo Pieza Separada de inventario donde se unirán los inventarios junto con la documentación y resoluciones recaídas.

Al finalizar el cargo los tutores/guardadores deben presentar la rendición final de cuentas finales (art. 222-49), en el plazo de seis meses partir de la finalización del cargo, este plazo puede ser prorrogable judicialmente por justa causa por otro periodo de tres meses como máximo. La aprobación de estas cuentas será por auto resolutorio de cuentas finales del cargo tutelar.

IV. CONCLUSIONES

Si comparamos el Código Civil y el Código Civil de Cataluña, cabe destacar:

1) Si bien en el Código Civil con la aplicación de la Ley 8/21 de 2 de junio se han establecido “ciertas bases” en relación a la tutela, curatela y la guarda de hecho y, que introduce la guarda de hecho de personas con discapacidad continuada, que cuando el guardador realice actuaciones representativas tendrá que solicitarlo a través de un Expediente de Jurisdicción Voluntaria ante el Juzgado competente y que el Juez le podrá requerir para dar cuenta. Y las causas de extinción.

2) En el Código Civil de Cataluña, son figuras que ya se reconocían y estaban completamente protegidas, y dedica el Libro II a regular las instituciones de protección de las personas con discapacidad modificada judicialmente, y que adaptará su legislación con la aplicación a la Ley 8/21 de 2 de junio.

En esta sencilla comparativa se puede observar que en el Código Civil de Cataluña no es nueva la regulación de estas figuras del derecho, sino que ya hace tiempo que están contempladas y reguladas.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil, pretende devolver la dignidad a las personas eliminando la capacidad o no capacidad de las mismas, ya que todos somos capaces, desaparece la incapacitación o incapacitado y se habla de medidas de apoyo, en realidad se pretende que todas las personas en lo posible decidan en su vida, pero no tenemos que olvidar que hay ocasiones que esto no es posible.

En cuanto a la figura del guardador de hecho, como ya se ha indicado se asume al margen de las formalidades legales que se dan entre otras, la tutela, curatela o defensor judicial.

Se da sin interés del propio guardador que desinteresadamente protege a la persona mayor presunto incapaz, o al menor. Normalmente es un familiar directo o allegado que lo único que quiere es proteger al guardado sin ningún tipo de interés personal en ello.

Es importante destacar uno de los objetivos muy importantes de esta ley es que es propicia a la colaboración con las comunidades autónomas y evita el fraccionamiento operativo que venía existiendo en una materia tan importante.

Abre paso a un nuevo paradigma de prevención y protección común en todo el territorio del Estado frente a la vulneración de derechos de las personas tanto los menores o las personas que no pueden valerse por sí mismas.

Favoreciendo que, el conjunto de las administraciones públicas, en el marco de sus respectivas competencias, refuercen su implicación en el objetivo principal de protección.

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