Perfil: Albert Ruda-González
Autor: Albert Ruda-González, Universitat de Girona. Correo electrónico: albert.ruda@udg.edu
Introducción. La propagación del Covid-19, también llamado coronavirus (o SARS-CoV2), ha dejado tras de sí un panorama desolador de víctimas en Europa y en otras partes del globo durante el primer semestre de 2020. A la hecatombe personal y médica provocada por la pandemia, se añade una profunda herida a la economía, que ante las previsiones nada halagüeñas va a requerir un tiempo más bien largo para sanar completamente. Pero el virus también ha tenido—está teniendo—un impacto notable sobre el Derecho. Una de las áreas de este último donde ese impacto se está sintiendo más es el de los contratos. No solo se están planteando dificultades prácticas notables, sino que incluso en el plano doctrinal o teórico se han formulado ya algunas propuestas de regulación. Los legisladores no se han quedado cruzado de brazos, sino que han articulado ya algunas medidas de gran interés.
En efecto, los distintos países europeos se han apresurado a aprobar un primer paquete de medidas para combatir la crisis desde la perspectiva sanitaria, seguido de otros conjuntos de medidas, de naturaleza paliativa, que se dirigen a la ya maltrecha economía y a la mejora de la arquitectura legal. Inevitablemente, se han visto interrumpidas, distorsionadas o afectadas en modo diverso infinitud de relaciones contractuales de todo tipo. Arrendamientos, seguros, servicios de gimnasio, cursos de idiomas o viajes, no han podido salir indemnes ante la imparable onda expansiva de la epidemia y la subsiguiente declaración del estado de alarma. Las restricciones a la movilidad internacional también han afectado al suministro de materias primas de las que la industria es lógicamente dependiente. En ese sentido, las preguntas o cuestiones a las que se enfrentan los distintos ordenamientos jurídicos de los países golpeados por el virus son las mismas o muy parecidas, aunque no lo sea tanto la respuesta de cada uno de ellos, dadas las singularidades o idiosincrasias respectivas.
En esta Tribuna, se va a hacer referencia a cómo el Derecho alemán se ha enfrentado de momento a esta tesitura, con comparaciones puntuales al Derecho español. Se va a ver con qué infraestructura regulatoria se había equipado con anterioridad a la pandemia, cómo esta encajaría en la normativa en cuestión y con qué efectos, así como lo que ha hecho el legislador alemán, el cual, lejos de quedarse cruzado de brazos, ha dado signos de una gran hiperactividad. Al obrar así, ha establecido un interesante modelo de comparación para otros legisladores, así como nos ha dotado a los estudiosos del Derecho comparado en general, y del Derecho contractual europeo en especial, de materia prima abundante con que ocuparnos.
¿Fuerza mayor? Un interrogante recurrente es el de si la pandemia como tal puede considerarse una fuerza mayor o una “imposibilidad” (en sistemas donde aquella figura propiamente no existe), así como también si cabe dar alguna relevancia jurídica a la alteración sobrevenida de las circunstancias que dificulta enormemente el cumplimiento del contrato aún pendiente. En el Derecho español, sendas cuestiones se han expuesto a través del prisma de la fuerza mayor (art. 1105 del Código Civil) y de la cláusula “rebus sic stantibus”, como es bien sabido y se va a repasar en breve. Sin embargo, en otros ordenamientos se encaran estas problemáticas con un instrumentario jurídico no necesariamente coincidente con el de nuestro país. Incluso desde una instancia supranacional se han formulado recomendaciones sobre cómo deberían enfocarse ambos problemas, como enseguida se va a ver.
Tanto en un supuesto como en el otro, la cuestión de fondo es la de cómo distribuir entre las partes, si acaso, el riesgo que evidentemente ha aparecido por sorpresa, y ha pillado a casi todo el mundo desprevenido. Se trata, pues, de una cuestión de atribución a una u otra parte de la carga del riesgo (por todos, Emilio Betti, Teoría general de las obligaciones, 1969, p. 210). En la fuerza mayor, el problema es si debe seguir respondiendo o no el deudor a quien le resulta imposible cumplir. En la alteración sobrevenida, saber si cabe adaptar el programa de prestaciones a las nuevas circunstancias—y en qué sentido, en su caso—o bien extinguir el contrato, y con qué efectos. Casi no le había dado tiempo a la vetusta cláusula “rebus” a bajar del escenario tras la crisis económica que tanto había castigado a este país y que brindó a la misma un nuevo protagonismo jurisprudencial y doctrinal; ha sido de nuevo llamada a escena por sorpresa (resulta premonitorio el título del reciente libro de Isabel Espín Alba, Cláusula “rebus sic stantibus” e interpretación de los contratos: ¿y si viene otra crisis?, 2020).
En el caso del Derecho alemán, al que se va a hacer especial referencia, como se ha anunciado, la repercusión de la pandemia sobre el Derecho de contratos también se ha manifestado en ese plano bifronte.
Respecto de la fuerza mayor, aunque al Derecho alemán no le resulta desconocida, su Código Civil (“Bürgerliches Gesetzbuch” o BGB) no la regula como tal, sino que adopta un enfoque parcialmente distinto. En efecto, en la práctica resulta relativamente frecuente incluir en los contratos una cláusula de fuerza mayor (“höherer Gewalt”). Es cierto que, igual que en España, el riesgo de las pandemias en particular o las epidemias en general no encontraba reflejo como tal en los contratos sujetos al Derecho alemán. En cualquier caso, el problema de fondo se podía resolver mediante las reglas codiciales relativas a la imposibilidad (“Unmöglichkeit”), la mora (“Verzug”), etc., es decir, las referentes a la imputabilidad o no de la responsabilidad al deudor. La “fuerza mayor” es en el Derecho alemán una cuestión de distribución o atribución del riesgo, y por tanto de decidir quién tiene que pechar con el daño (“Vertreten-Müssen”) en el marco de las llamadas “perturbaciones a la prestación” o, más ampliamente, incumplimientos (“Leistungsstörungen”) (puede verse, por todos, Jens Kröger, “Vertragsrecht/AGB-Recht”, en Ludwig Kroiß [Hrsg.], Rechtsprobleme durch COVID-19 in der anwaltlichen Praxis, 2020, p. 313).
Así pues, y a diferencia del CC español, el BGB no habla de fuerza mayor, sino de “imposibilidad”. En el contexto de la actual pandemia, puede tratarse de una imposibilidad puramente jurídica (“rechtliche Unmöglichkeit”), no física, dado que el deudor puede verse imposibilitado de cumplir su prestación por una mera prohibición (p.ej., de abrir su negocio consistente en un hotel o un gimnasio, que son supuestos que se han producido en dicho país, entre otros). En tales supuestos, no le es exigible el cumplimiento al deudor y por tanto decae el deber de prestación (“Leistungspflicht”) o, más propiamente, dice el Código alemán, la pretensión al cumplimiento queda excluida (§ 275 BGB). El enfoque contrasta con el del CC español, donde la regla que tradicionalmente se considera previsora de la fuerza mayor tampoco la menciona expresamente, sino que alude a “sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”, con evidente yuxtaposición o confusión de lo que es propiamente el caso fortuito (“casus”) y la fuera mayor (“vis maior”).
Solo en uno de estos dos códigos se prevé qué sucede cuando el cumplimiento deviene desproporcionadamente costoso. Se trata del BGB, que en su § 275.2 establece que si al deudor se complica de tal manera el cumplimiento también podrá negarse a cumplir. Pero ninguno de ellos trata directamente de la imposibilidad económica, a la que en parte ya se ha hecho referencia, en el sentido de que la mutación de las circunstancias convierte en excesivamente gravoso el cumplimiento para el deudor.
Si la pandemia constituye un hecho constitutivo de imposibilidad (en el sentido del § 275.1 BGB) o de fuerza mayor (en el del art. 1105 CC) no puede responderse de modo general o válido para todos los casos. Hay que atender a las circunstancias y a la prestación concretamente prevista en el contrato (así también Kröger). Sin embargo, parece evidente que muchas actividades económicas han quedado paralizadas no por voluntad de quienes las ejercían sino por las medidas oficiales de confinamiento que se han adoptado en los países respectivos.
Cabría señalar que una pandemia no es en absoluto imprevisible ni tampoco inevitable. En cuanto a la primera cuestión, desde luego, epidemias las ha habido siempre. Ya en el “Corpus hippocraticum” (s. V a.C.), se daba cuenta de cómo los médicos se veían obligados a tener que escoger entre los pacientes con más o menos esperanzas de curación en situaciones críticas—lo que se ha dado en llamar el triaje (“triage”), del que tanto se está hablando estos días. Epidemias, más o menos terribles, las ha habido a lo largo de la historia y no pueden considerarse, pues, algo nuevo ni tampoco imprevisible. El Juez Posner, al preguntarse sobre las posibles causas de catástrofes en nuestro tiempo, y tras hablar de la célebre gripe española de 1918-19 (que mató entre 50 y 100 millones de personas, según las estimaciones), señalaba no hace mucho que no se puede descartar que un virus incluso más dañino que ese haga su aparición en algún momento y que mate a mucha más gente (Richard A. Posner, Catastrophe, 2014).
A pesar de ello, una cosa es que el fenómeno epidemia sea previsible en abstracto y otra muy distinta que alguien pudiese prever un suceso de las dimensiones de la pandemia que nos ha afectado en Europa—y otras partes del mundo—en 2019-2020. También resulta llamativa la falta de criterios claros, de tipo objetivo, sobre lo que resulta previsible o no conforme a los distintos ordenamientos nacionales (como puso de relieve Theo Rauh, Leistungserschwerungen im Schuldvertrag, 1992, p. 196).
En cuanto a la inevitabilidad, nuevamente habrá que ver qué se previó como prestación. Si esta deviene imposible por una prohibición oficial parece claro que habrá una fuerza mayor o imposibilidad liberatoria de la responsabilidad del deudor, como regla general.
Alteración de la base del negocio. A diferencia de lo que sucede con el Derecho español, el alemán sí que prevé en su Código civil una regla específica para el supuesto de la alteración de la base del negocio (“Störung der Geschäftsgrundlage”). Se trata del § 313, una norma de la que la doctrina (Kröger) predica su carácter excepcional, en el sentido de que el cumplimiento no es imposible (pues entonces se aplicaría el § 275, antes visto). En puridad de términos, no parece que ello sea exactamente así, en el sentido de que ambas normas tienen supuestos de hecho distintos. La regla sobre imposibilidad del § 275 BGB presupone lógicamente esa imposibilidad, pero el § 313 tiene que ver con un escenario distinto, y desde ese punto de vista no parece que haya una relación de norma general y excepción entre ambas normas. Cuestión distinta es que el supuesto de hecho o “Tatbestand” de la norma sea muy exigente en cuanto a precisión de los requisitos que tienen que concurrir, que ciertamente lo es. En ese sentido, puede considerarse excepcional en la medida en que supone una excepción a la regla de que los contratos tienen que cumplirse como se acordaron (§§ 241 y 311 BGB).
Sea como fuere, el presupuesto básico del precepto últimamente citado es que se produzca una modificación de las circunstancias (“Veränderung der Umstände”) que se habían asumido como la base del contrato, y que tiene que ser sobrevenida, tras la conclusión del mismo. A la base del negocio pertenecen aquellas circunstancias objetivas como las condiciones generales desde el punto de vista económico, social, político, que quedan afectadas por eventos tales como una guerra, el desplome de la moneda nacional, etc. La expectativa de que los negocios abiertos al público efectivamente abrirán; de que se ofrecerán alimentos o bebidas en los locales establecidos a tal efecto, o de que habrá alojamientos turísticos en funcionamiento, se consideran seguramente como eventos tales que constituyen una modificación de la base del negocio (Kröger).
Los remedios ante tal situación quedan bien ordenados por el precepto ya citado: adaptación (“Anpassung”) a las nuevas circunstancias (§ 313.2) y, de no ser esta posible o exigible a una de las partes, la resolución del contrato (§ 313.3).
Lógicamente, no puede aplicarse la regla si las partes concluyeron su acuerdo cuando el virus ya había modificado las circunstancias. Dado que el entorno ha resultado ser muy cambiante desde la aparición del virus y que este ha estado siempre rodeado de un cierto halo de incertidumbre, es natural que el legislador alemán haya decidido establecer una regla clara con respecto a la fecha a partir de la cual uno ya no podrá ampararse en una supuesta alteración de la base negocial.
Concretamente, el 27 de marzo de 2020, el Parlamento alemán aprobó la Ley para la mitigación de las consecuencias de la pandemia del COVID-19 en el Derecho civil, concursal y del procedimiento penal (“Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. März 2020” [BGBl. I, 569]; puede encontrarse en alemán y en traducción oficial al inglés). Dicha ley modifica un artículo de la Ley Introductoria al BGB (“Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche”, EGBGB) y determina a tal efecto el 8 de marzo de 2020. De ese modo, los contratantes que celebren su acuerdo con posterioridad a dicha fecha ya no podrán buscar apoyo en la norma del § 313 para alegar que la pandemia ha producido una alteración de la base negocial, a menos, claro está, que se produzca una nueva alteración de tal calibre que entonces quepa hablar, sí, de una verdadera alteración (en esa línea, Kröger).
La propuesta de la “rebus”. Llegados a este punto, cabría suponer que la práctica jurídica alemana ha consistido en aplicar las dos normas aquí expuestas, imposibilidad (§ 275 BGB) y alteración de la base del negocio (§ 313 BGB) en el contexto de la pandemia. En esta línea, cabría suponer que el Derecho alemán se encontraba en principio mejor equipado técnicamente para hacer frente a la crisis colosal a la que se está haciendo referencia.
Tal vez ello explicaría que algunos juristas hayan defendido en España, con ocasión de esta pandemia, que se regule la cláusula “rebus” en el Código Civil de una vez por todas.
En este sentido, un llamado Gabinete de Crisis de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) ha defendido la “positivización” de dicha cláusula en el CC, mediante una Propuesta de regulación presentada el pasado 28 de abril de 2020. La propuesta misma señala que prevé un remedio extraordinario, que no afecta a lo que se disponga en normas especiales. Su artículo único se intitula “Excesiva onerosidad de la prestación o frustración del fin del contrato”, lo que revela la influencia de la regulación alemana. Empero, los redactores señalan que se inspiran en la jurisprudencia del TS, la cual ha aplicado tradicionalmente la citada cláusula “rebus”.
A primera vista la propuesta podría parecer oportuna. Es sabido que parte de la mejor doctrina civilista española había rechazado la cláusula “rebus”, dado que se basa sobre una ficción (no se trata de una verdadera cláusula contractual) y además resulta notoriamente imprecisa en cuanto a su contenido y efectos (Luis Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial II, Las relaciones obligatorias, 1996, 5ª ed., p. 895). Frente a ella, la formulación de la norma alemana resulta preferible, dado que concreta mucho más el supuesto de hecho y escalona las acciones y remedios aplicables. El regusto germánico de la propuesta se deduce entre otras cosas de la alusión explícita a la idea de “circunstancias que sirvieron de base a un contrato”, que recuerda a la “base negocial” (“Geschäftsgrundlage”) del BGB. Y específicamente alude también a los dos supuestos que tradicionalmente había comentado la doctrina alemana: a) un cambio “de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que esta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes” (lo que en la doctrina alemana se denomina la destrucción de la relación de equivalencia), y b) que “se haya frustrado el fin del contrato” (lo que los alemanes llaman la “imposibilidad” o “frustración de la finalidad” (véase la reedición chilena por Olejnik del clásico de Karl Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 2018, p. 119 y 133). La propuesta también parece más completa que la que cristalizó en la reforma del Derecho francés de contratos (nuevo art. 1195 del “Code”) , a la que se hizo referencia en una Tribuna anterior).
Así pues, parece que finalmente había llegado el gran momento de aplicar el § 313 BGB, y en cambio lo que ha sucedido es algo distinto, como enseguida se va a ver.
Las medidas legales en Alemania. A diferencia de lo que ha sucedido en España, donde ha sido el Gobierno quien ha aprobado distintas medidas para combatir la pandemia, en Alemania ha sido el legislador mismo quien ha respondido con una gran celeridad.
El legislador alemán podría parecer que ha entrado como elefante en cacharrería con una toda una batería de medidas que afectan al Derecho de contratos vigente. De ese modo, se da la circunstancia de que precisamente cuando el § 313 BGB, al que ya se ha hecho referencia, parecía más necesario y más directamente llamado a entrar en juego, ha quedado desplazado por una serie de medidas distintas. El § 313 en cuestión queda, ahora más que nunca, convertido en una norma extraordinaria, en el sentido de que se aplicarán primeramente esas otras medidas gubernamentales, y el campo de aplicación de la norma codicial citada se verá reducido considerablemente.
Analicemos, pues, qué es lo que ha pasado exactamente en el ordenamiento teutón. La ya citada Ley para la mitigación de las consecuencias de la pandemia del COVID-19 en el Derecho civil, concursal y del procedimiento penal (“Gesetz zur Abmilderung” …) contiene seis artículos en los que se despliegan las medidas contra el Coronavirus. Los primeros cinco artículos contienen medidas diversas, mientras que el artículo 6 se dedica a la entrada (y salida) en vigor de las mismas. La Ley tiene un gran interés, no solo por su contenido, desde un punto de vista estrictamente civilístico, sino también en clave de técnica legislativa. De hecho, los dos primeros artículos contienen una ley cada uno; los artículos 3, 4 y 5, prevén modificaciones de otras leyes, y el 6 se dedica al aspecto temporal ya referido. Así pues, podría decirse que nos encontramos ante una “ley de leyes” o, como la llaman los alemanes, una “Mantelgesetz”, esto es, una ley “de contenido variado”, mediante la cual en un solo acto jurídico se aprueban o modifican leyes diversas que tienen entre ellas una conexión objetiva, por ejemplo “ratione materiae” (sobre este tipo de leyes puede verse el Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3ª edición, núm. 717 y ss.).
Dejando de lado este aspecto, más formal si se quiere, lo cierto es que el contenido de la Ley de mitigación entra de lleno en materias propias del Derecho civil, mercantil y procesal. Nos encontramos ante un derroche de músculo del Parlamento federal alemán, que se ha movido con extraordinaria rapidez y en frentes distintos, como en seguida se va a ver.
El artículo 1 de la Ley de mitigación se titula “Ley por la que se suspende provisionalmente el deber de solicitar la insolvencia y por la que se limita la responsabilidad de los órganos por una insolvencia condicionada por la pandemia del COVID-19” [“Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht undzur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemiebedingten Insolvenz (COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz–COVInsAG)”]. Concretamente, esta primera ley suspende de manera temporal el deber de solicitar la insolvencia cuando concurren las condiciones previstas por la legislación concursal alemana, hasta el 30 de septiembre de 2020 (§ 1). Ello no impide que se puedan solicitar nuevas declaraciones de concursos una vez iniciada la pandemia, sino que para ello tiene que concurrir el supuesto de la insolvencia con anterioridad al 1 de marzo de 2020 (§ 3). Sin embargo, se protege la validez de ciertas actuaciones del deudor que en otro caso resultarían perjudiciales para los acreedores (§ 2). La ley alemana permite que se presuma que si el deudor no estaba en condiciones de pagar con fecha 31 de diciembre de 2019, su insolvencia se debe a la pandemia del COVID-19 (Carlo Pöschke, “Reaktionen des Gesetzgebers auf die COVID-19-Pandemie – Teil 1: Insolvenz- und Gesellschaftsrecht”, “Juraexamen.info”, 18.5.2020).
No cabe duda de que esta primera medida es de una gran trascendencia, dado que, en diversos países europeos en general, y en Alemania en particular, la crisis del Coronavirus ha tenido un enorme impacto sobre la actividad económica. Así pues, el legislador relaja la presión que existe sobre los responsables de las empresas sobre los que pesa el deber de solicitar sin dilación la declaración de concurso cuando existe una situación de insolvencia. Como sucede en el Derecho español, se trata de un deber que no cabe tomar a la ligera, pues su incumplimiento, en el caso de la insolvencia de las personas jurídicas, está penado por la ley (§ 15a de la Ordenanza sobre insolvencia o “Insolvenzordnung”), siendo los responsables los miembros del órgano de representación en el supuesto de imposibilidad de pagar o de endeudamiento excesivo. El legislador alemán pretende así evitar que el exceso de celo en el cumplimiento de este deber lleve a la quiebra efectiva a muchas empresas que podrían salvarse si se espera algo de tiempo (para más detalles, Matthias Tresselt / Florian Kienast, “COVID 19 und insolvenzrechtliche Krisen-Compliance”, “COVUR”, 2020-1, 21-24 y Felix Ruppert, “Strafrechtliche Risiken und Nebenwirkungen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht”, “COVUR”, 2020-3, 130-134). Sin embargo, el problema de este tipo de medidas es que, si bien puede tener un efecto salvífico indudable sobre algunas compañías que seguramente serían llevadas a la ruina por la pandemia, puede contribuir también a que otras compañías, que estaban ya en una situación agonizante con independencia del virus, alarguen su penosa situación algo más, con lo cual se haría un flaco favor a los acreedores y otras personas interesadas en que se abra cuanto antes el concurso (en esta línea, Pöschke).
Si el artículo 1 de la Ley de mitigación se refiere a la materia concursal, el artículo 2 se ocupa de las medidas relativas principalmente al Derecho de sociedades, personas jurídicas y propiedad inmobiliaria. Concretamente, se titula “Ley sobre medidas en el Derecho de sociedades, cooperativas, asociaciones, fundaciones y propiedad de viviendas, para la lucha contra los efectos de la pandemia del COVID-19” (“Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie”). Fundamentalmente, esta ley facilita la adopción de acuerdos societarios para la celebración en línea o virtual de la asamblea de socios (§ 1) o de otros acuerdos en las personas jurídicas de los distintos tipos (§§ 2 a 4). De ese modo, la ley allana el terreno para que la vida societaria no se vea paralizada por la pandemia. La Ley palia la inseguridad jurídica que en otro caso existiría sobre la posibilidad de mantener las reuniones societarias de modo telemático (Pöschke). Algo parecido se prevé en relación con las comunidades de propietarios (“Wohnungseigentümergemeinschaften”), en relación con las cuales se prorroga automáticamente la duración del cargo de administrador (§ 6), entre otras medidas.
Como ya se ha dicho, los artículos siguientes establecen reformas a otras leyes. Concretamente, el artículo 3 modifica la Ley de introducción de la ordenanza sobre el proceso criminal (lo que sería el equivalente a la Ley de enjuiciamiento criminal española). En particular, se decreta que se suspenda el cómputo de ciertos plazos de interrupción, previstos en dicha legislación, cuando la actuación principal de que se trate quede en suspenso debido a las medidas de protección contra el COVID-19.
También, como se ha dicho, se afecta al Código Civil alemán, o más propiamente a su Ley de introducción (EGBGB, ya citada). Es en este punto donde la innovación de la Ley de mitigación tiene más interés. Las medidas previstas a este respecto son tres:
a) Moratoria
b) Restricción de la resolución de contratos de arrendamiento y
c) Regulación sobre el contrato de préstamo.
Respecto de la moratoria, la reforma establece el derecho del consumidor a suspender el pago de las prestaciones que tengan relación con un contrato de consumidores (“Verbrauchervertrag”), que constituya una relación obligatoria de ejecución continua (“Dauerschuldverhältnis”) y que se haya celebrado antes del 8 de marzo de 2020, cuando al consumidor, a consecuencia de las circunstancias ligadas a la propagación de la pandemia del COVID-19, no le sea posible la ejecución de la prestación sin poner en riesgo su sustento (“Unterhalt”) razonable o el de sus parientes (§1.1). Dicho derecho del consumidor existe en relación con todas las relaciones obligatorias esenciales de ejecución continua o tracto sucesivo (“wesentliche Dauerschuldverhältnisse”), que se definen como aquellas que son necesarias para proporcionar una cobertura razonable de la existencia del deudor. Se trata, pues, de una primera medida para proteger a los consumidores, cuando el cumplimiento de lo pactado podría poner en riesgo su subsistencia o la de sus familiares. Entre las relaciones esenciales podrían incluirse aquellas dirigidas a garantizar la subsistencia del deudor, como puede ser el alquiler de un mueble, el contrato de suministro de electricidad, o el de acceso a Internet y telefonía. Esta medida es perfectamente sensata, pues la pandemia pone en un aprieto a una parte que por definición se caracteriza por su debilidad, como es el consumidor (parecidamente, Carlos Gómez Ligüerre, “Fuerza mayor”, “InDret”, 2.2020, 3).
Que el legislador haya escogido como fecha clave el 8 de marzo de 2020, como se ha señalado, obedece a que considera que a partir de ese momento ya era previsible la propagación del virus en la pandemia y por tanto las partes contratantes podían contar con que tendrían que llevarse a cabo adaptaciones notables en la vida económica en general y el contrato en particular (en esta línea Carlo Pöschke, “Reaktionen des Gesetzgebers auf die COVID-19-Pandemie – Teil 2: Allgemeines Zivilrecht”, “Juraexamen.info”, 20.5.2020).
También están protegidas las pequeñas y medianas empresas (§ 1.2). A este respecto, la ley dispone que podrán suspender (hasta el 30 de junio de 2020) el cumplimiento de una pretensión en relación con un contrato de ejecución continua concluido antes del 8 de marzo de 2020, cuando dichas empresas, a consecuencia de las circunstancias ligadas a la pandemia, no puedan cumplir, o cuyo cumplimiento pueda poner en riesgo las bases económicas de su funcionamiento. Nuevamente, se establece que dicho derecho a la suspensión existe en relación con todas las relaciones obligatorias esenciales de ejecución continua, que se definen como aquellas que son necesarias para cubrir las prestaciones para la continuación proporcionada de su funcionamiento económico. Por tanto, con esta segunda medida se protege a las PYME mediante un derecho a aplazar el pago de manera limitada en el tiempo, con el objeto de proteger la subsistencia de la empresa frente al riesgo de que la pandemia afecte a su capacidad para obtener ingresos.
Ese derecho a la suspensión se somete a un límite adicional, además del temporal, que se podría llamar el supuesto de la inexigibilidad o “soportabilidad” (“Zumutbarkeit”). Simplificando un poco, no se puede ejercer cuando se ponga en riesgo económicamente el sustento del acreedor, a sus familiares, o la subsistencia de su actividad económica (§ 1.3). Y tampoco cuando se trate de contratos de arrendamiento o de pretensiones propias del Derecho laboral (§ 1.4). Así pues, si se ponen en la balanza los intereses del deudor y del acreedor, resulta que, si este último también sufre una situación delicada a consecuencia de la pandemia, se vuelve a la regulación general, y por tanto se protege al acreedor, de modo que el deudor no pueda ampararse en esta medida de la Ley de mitigación. En caso de conflicto, pues, prevalece el interés del acreedor (como ha hecho notar Matthias Lehman, “Las medidas legislativas alemanas relacionadas con la crisis del COVID-19 en el ámbito del Derecho civil”, “Revista de Derecho Civil”, VII-2, 2020, p. 5). Empero, para no convertir la situación en insostenible para el deudor, este podrá extinguir el contrato para el futuro. La solución alemana parece más sensible que la española, consistente en conceder una moratoria al deudor y cerrar los ojos ante la posibilidad de que el acreedor no esté en buenas condiciones para soportar la falta de liquidez (al respecto, puede verse Juan-José Ganuza / Fernando Gómez Pomar, “Los instrumentos para intervenir en los contratos en tiempos de COVID-19: guía de uso”, “InDret”, 2.2020, p. 569).
Con respecto a los contratos de arrendamiento, están sujetos a una normativa propia, que incluye tanto al arrendamiento de inmuebles típico (“Miete”) como al arrendamiento de uso y disfrute, en el cual el arrendatario tiene derecho además a la percepción de los frutos (“Pacht”). Tanto en un supuesto como en el otro, el arrendador no puede resolver el contrato por el mero hecho de que el arrendatario deje de pagar la renta entre el 1 de abril y el 30 de junio de 2020 a consecuencia de la pandemia del COVID-19. Sin embargo, el arrendatario tiene la carga de demostrar que existe una relación entre la pandemia y su falta de cumplimiento, o al menos que es “creíble” (“glaubhaft”). El resto de posibles causas de resolución no se ven afectadas por esta norma (§ 2.1). La aplicabilidad de dicha norma se ve limitada en el tiempo, hasta el 30 de junio de 2022 (§ 2.4). Así pues, con la norma en cuestión lo que se hace es conceder una moratoria legal al arrendatario que se ha visto impedido de pagar como consecuencia de la pandemia, siempre que el vínculo entre su falta de pago y la pandemia pueda establecerse como creíble.
Hay en este punto cierta incertidumbre sobre lo que puede considerarse creíble, término que la ley no define y tendrá que concretarse judicialmente. Además, cabe notar que la ley no exime al arrendatario del deber de pagar la renta, sino que la moratoria se refiere solo a la posibilidad de ejercicio de la facultad resolutoria (“Kündigung”) por el arrendador. La norma se ha considerado insegura por parte de alguna opinión doctrinal (Martin Schmidt-Kessel / Christina Möllnitz, “Coronavertragsrecht – Sonderregeln für Verbraucher und Kleinstunternehmen”, “NJW”, 2020, 1103). En la prensa alemana especialmente, se presentó la medida como una especie de exención, lo que propició que incluso una gran compañía como Adidas aprovechase la ocasión para dejar de pagar sus alquileres, lo que lógicamente provocó una gran indignación popular (puede verse “Süddeutsche Zeitung”, 29.3.2020).
La norma no prevé un aplazamiento de las rentas, aunque las partes sí que puedan pactarla si así lo desean. A falta de acuerdo, el impago tiene consecuencias conforme a las reglas generales, ya que genera el deber de pagar intereses de demora (§ 288 BGB). La Ley de mitigación no impide ni siquiera que el arrendador ejercite judicialmente la reclamación de esas rentas con intereses (Michael Tiedemann, “Miet- und Pachtrecht bei COVID-19: Keine Kündigung bei Zahlungseinstellung?”, Juris, 2020). Así pues, aunque suene algo extraño, la norma funciona como una especie de ficción de que las rentas se han venido pagando, pero solo a los efectos de impedir momentáneamente el ejercicio de la facultad de resolución del contrato por el arrendador, y no instituye ninguna moratoria respecto del deber de pagarlas. El arrendador podrá exigir la resolución a partir del 1 de julio de 2020, y entre tanto podrá cobrarse de la fianza (“Kaution”) prestada por el arrendatario (Oliver Elzer, “Coronapandemie: Die neuen Regelungen zur Miete”, “Beck-community”, 26.3.2020). Cabe destacar, pues, que el legislador alemán no ha impuesto un deber de negociación entre las partes (a diferencia del Derecho portugués; cf. Ganuza/Gómez Poamar), ni tampoco una reducción de las rentas, de modo que llegado el 1 de julio de 2020 el arrendatario tendrá que hacer frente a su pago. Se ha renunciado, pues, a distribuir el riesgo de la pandemia entre arrendador y arrendatario. La aplicación de la regla sobre la alteración de la base del negocio (§ 313) no queda excluida en absoluto.
Como ya se ha anunciado, existe también una norma relativa al Derecho sobre el préstamo (“Darlehensrecht”). Obviamente, un prestatario puede encontrarse en apuros al no poder hacer frente a su deber de pago del préstamo debido a la pandemia. Para estos apurados prestatarios, la Ley alemana prevé también una medida protectora. Hace falta para ello que el contrato de préstamo se haya concluido antes del 15 de marzo de 2020 (§ 3.1). Nuevamente, se trata de permitir que el deudor dilate el pago de la deuda durante un cierto tiempo. En particular, se establece la posibilidad de que aplace dicho pago cuando se refiera a la devolución del capital, al pago de intereses, o a gastos de cancelación, que sean exigibles entre el 1 de abril de 2020 y el 30 de junio del mismo año. La suspensión podrá ser de 3 meses, prorrogables por decreto como luego se verá. Para acogerse a la suspensión, hace falta que el prestatario alegue que a consecuencia de la propagación de la pandemia del COVID-19 se ha producido una pérdida de ingresos a resultas de la cual no le es exigible el cumplimiento de la prestación. En concreto, esa inexigibilidad tiene lugar cuando se ponga en riesgo su sustento o la de las personas con derecho a la prestación de alimentos. La suspensión es un derecho del prestatario, que si lo desea puede realizar el pago conforme a los plazos inicialmente previstos (§ 3.1). Además, esta regulación no es imperativa, sino que se permite expresamente que las partes acuerden otra cosa, en particular, dice el precepto, con respecto a los pagos parciales, la adaptación de los intereses o las comisiones, etc. (§ 3.2). El prestamista no puede resolver el contrato sobre la base del empeoramiento esencial de la situación patrimonial del deudor o la pérdida de valor de la garantía del préstamo hasta que expire el plazo de la suspensión; esta norma sí que es imperativa y por ende no pueden las partes pactar en contra (§ 3.3).
Resulta muy interesante cómo la Ley alemana que se está comentando, no contenta con las medidas expuestas, obliga al prestamista a ofrecer una conversación sobre la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre medidas de apoyo, para lo cual pueden utilizarse medios de comunicación a distancia (§ 3.4). Si no se llega a un acuerdo en ese sentido, la duración del contrato se alarga legalmente tres meses (§ 3.5), de modo que quedan aplazados los pagos pendientes hasta la fecha resultante.
Con todo, las medidas que se han comentado en relación con el contrato de préstamo quedan excluidas legalmente conforme a la cláusula de inexigibilidad ya referida, esto es, cuando no le resulta exigible (soportable, “zumutbar”) al prestamista el aplazamiento o la exclusión de la resolución, con consideración de todas las circunstancias del caso concreto, incluidas las modificaciones de las condiciones generales de la vida causadas por la pandemia del COVID-19 (§ 3.6). La ley trata así de proteger al deudor, pero siempre y cuando ello no le suponga un sacrificio excesivo al prestamista-acreedor, habida cuenta de las circunstancias del caso. Nuevamente, pues, el legislador alemán no pierde de vista que el acreedor puede verse tan perjudicado por la pandemia como el deudor o incluso más, y en caso de conflicto prevalece una vez más el interés del acreedor.
Ello al margen, las normas previstas en relación con el préstamo son aplicables por analogía a la indemnización o compensación (“Ausgleich”) y a la vía de regreso entre los deudores mancomunados (“Gesamtschuldner”) conforme al § 426 BGB (§ 3.7). Los contratos de crédito comprendidos por la norma son todos los concluidos con consumidores. Cabría criticar que la ley alemana piensa mucho en los consumidores y se olvida de otros sujetos vulnerables ante la pandemia, como los autónomos (véase Lehmann).
Esta norma sobre préstamo acaba con una habilitación reglamentaria para que el Gobierno federal pueda ampliar el ámbito personal de estas medidas relativas al préstamo, con el acuerdo de la Cámara Baja (“Bundestag”) del Parlamento, especialmente en relación con las empresas más pequeñas.
Con carácter más general, el Gobierno federal también queda habilitado (en virtud del § 4) para alargar las medidas sobre la moratoria (§ 1) más allá del 30 de septiembre de 2020; o para ampliar la restricción a la resolución (prevista en el § 2, sobre arrendamiento) a los retrasos en el pago que tengan lugar entre el 1 de julio de 2020 y el 30 de septiembre del mismo año (§ 4.1.1); así como también el plazo ya visto, relativo a los contratos de préstamo del § 3.1, hasta el 30 de septiembre de 2020 (§ 4.1.2), y el previsto en el § 3.5 hasta doce meses (§ 4.1.3), todo ello cuando quepa esperar que la vida social, la actividad económica de una pluralidad de empresas, o la actividad productiva de una pluralidad de personas pueda seguir viéndose afectada en una medida significativa por la citada pandemia (§ 4.1). El legislador alemán se pone en el peor escenario posible e incluso habilita al Gobierno para que alargue dichos plazos de consuno con la Cámara Baja (pero sin tener que contar con la Alta) cuando las perturbaciones de la pandemia continúen incluso más allá de la entrada en vigor del reglamento de que se trate.
A todo esto hay que añadir un segundo paquete de medidas legales, aprobado el 15 de mayo de 2020. Se trata de una Ley hermana de la anterior, que lleva por título “Ley para la mitigación de la pandemia por el COVID-19 persistente en el Derecho de los contratos sobre organización de eventos y en el Derecho de la sociedad europea y la cooperativa europea” (“Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Veranstaltungsvertragsrecht und im Recht der Europäischen Gesellschaft (SE) und der Europäischen Genossenschaft (SCE)”, BGBl. I, 948). Esta segunda ley, pues, complementaria de la anterior, del mes de marzo, se refiere fundamentalmente a los contratos relativos a eventos, como pueden ser conciertos o festivales. Establece a este respecto lo que se ha dado en llamar la “solución del vale”, es decir, que el organizador pueda sustituir la devolución del dinero pagado por las entradas con anterioridad al (nuevamente) 8 de marzo de 2020 por un vale o bono (“Gutschein”) para asistir a un evento equivalente en el futuro (véase ya, en relación con el proyecto de ley, Antonio Ruiz Arranz, “Hilo”, “Twitter”, 27.4.2020). Se trata de una norma que se refiere a eventos que tienen lugar en el tiempo libre, como son los culturales, deportivos, espectáculos y similares, pero no los técnicos o profesionales. La solución del vale, no hace falta decirlo, supone una excepción a las reglas generales del Derecho civil (concretamente, al § 326 BGB; véase Stefan Lorenz, “Allgemeines Leistungsstörungsrecht”, en Hubert Schmidt [Hrsg.], COVID-19. Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, p. 13).
Conclusión. A primera vista, el Derecho civil alemán estaba muy bien equipado para hacer frente al imprevisto de la pandemia del Coronavirus o COVID-19. No solo dispone en su Código Civil de una regla sobre imposibilidad o “fuerza mayor” (§ 275 BGB) sino también de otra sobre la alteración de la base negocial (§ 313 BGB), que vendría a ser el equivalente funcional de la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” aplicada tradicionalmente por la jurisprudencia española. Frente al Código Civil español, pues, el BGB aparecería como superior técnicamente, al menos en términos de riqueza o variedad de expedientes técnicos, pues si bien la fuerza mayor sí está recogida (implícita y confusamente) en el art. 1105 CC, no sucede lo mismo con la doctrina de la desaparición de la base del negocio o “Wegfall der Geschäftsgrundlage”. No puede extrañar, pues, que algunas voces en España hayan abogado por la introducción de esta última en el CC.
Sin embargo, el guión de la pandemia, que nos ha sorprendido a todos, ha dado un giro inesperado jurídicamente hablando, pues pareciera que el legislador alemán no confiaba ni en su propio Código Civil para hacer frente a los efectos de la pandemia. Y es así como se han aprobado, como se ha visto en este trabajo, diversas leyes de contenido variado, “Mantelgesetze”, que añaden diversas leyes y modifican otras, con tal propósito. Concretamente, el legislador alemán introduce una extraña moratoria en los contratos de arrendamiento, que no exime del pago de la renta pero sí impide que el arrendador resuelva el contrato; exime temporalmente a las personas obligadas a solicitar la declaración del concurso de dicho deber; en los contratos de préstamo, permite que el prestatario difiera durante un tiempo el cumplimiento de su deber de pago de capital e intereses y otras cantidades; facilita la adopción de acuerdos societarios por vías telemáticas, e instituye la posibilidad de sustituir la restitución del pago de la entrada a un evento por un bono o vale equivalente.
Todas estas medidas legislativas no excluyen que las partes acudan a la aplicación del citado § 313 BGB para adaptar o extinguir sus contratos si fuera preciso, y por tanto no le roba necesariamente todo el protagonismo a la figura de la alteración de la base negocial. Con todo, seguramente sí que cabe concluir que el legislador alemán ha considerado que el instrumentario general con que se dotó en 1900, fecha de entrada en vigor del BGB, más la reforma de 2002 que dio nueva forma al § 313, no eran suficientes para encarar la enorme crisis del COVID-19. Así pues, sea o no (como parece sostener Ángel Carrasco Perera, “Al fin la madre de todas las batallas del COVID19: rebus sic stantibus”, “Cesco”, 22.5.2020) necesaria la incorporación de una norma que exima de tener que acudir a la incierta doctrina jurisprudencial sobre la “rebus”, lo que sí parece claro es que una norma de ese estilo tampoco resulta suficiente para resolver la panoplia de problemas que el COVID-19 ha puesto sobre la mesa. Como ha señalado ya algún autor alemán, con las medidas especiales adoptadas por el legislador alemán se ha dejado un margen operativo muy pequeño al § 313 BGB (Lorenz). La norma sobre la alteración de la base negocial queda, pues, con un potencial muy reducido para hacer frente a los problemas jurídico-civiles que el Coronavirus plantea al Derecho de contratos alemán. No hace falta decir que la situación es todavía peor en los ordenamientos, como el español, donde la cláusula “rebus” ni siquiera tiene una formulación clara, sino que se depende de los vaivenes de la “jurisprudencia” (en esa línea, puede verse Ganuza/Gómez).
En suma, el Derecho alemán ha dado una verdadera exhibición de reflejos mediante la aprobación de sendas leyes con paquetes de medidas diversas para hacer frente a la pandemia y sus virulentos coletazos. Se trata de normas con una evidente intención tuitiva de la parte deudora, pero que no ignora la necesidad de evitar la causación de un riesgo existencial para la parte contraria; son normas ciertamente incompletas y en parte inseguras, que habrá que ir precisando en la práctica. Van ser muchísimas, sin duda, las resoluciones que van a dictar los tribunales alemanes al hilo del Coronavirus. Queda por ver si los packs de medidas quedan ahí o el legislador acabará revisando e integrando la vieja regulación del BGB con alguna de las medidas establecidas ahora como Derecho especial en leyes fuera del mismo. En cualquier caso, constituyen un útil ejemplo para los legisladores, no solo de Europa, sino fuera de la misma; legisladores que, si bien acometen el virus con un instrumental jurídico distinto, se enfrentan en definitiva a problemas de fondo sustancialmente idénticos.
