La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: análisis del artículo 12 de la Convención Internacional de Nueva York

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Autor: Carlos Bellido González del Campo, Grado en Derecho.

I. INTRODUCCIÓN.

La Ley 8/2021, de 2 de dos de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, inicia el desarrollo de su Preámbulo con una referencia a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 aprobada en Nueva York (Convención de Nueva York) por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en su conocido artículo 12,1 dice que “las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y añade en 12,2 : en igualdad de condiciones con las demás (personas) en todos los aspectos de la vida.”

La Convención tuvo como principal propósito, como expresa en su Artículo 1º “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

Es decir, lo pretendido por la Convención es que nadie se oponga a la voluntad y las preferencias de las personas discapacitadas en el ejercicio de sus derechos, ni que se den situaciones de influencia indebida las cuales, de una manera u otra, impidan a las personas discapacitadas tomar sus propias decisiones o puedan influir en contra de la voluntad de las mismas.

Respecto a este punto, la Convención deja claro que cuando se refiere a la capacidad jurídica de las personas discapacitadas, se está refiriendo tanto a la titularidad legal de dichos derechos como a su capacidad de ejercicio de los mismos (García Rubio, 2018). Asimismo, define en el apartado e) del citado preámbulo la discapacidad como: “… un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”

Es decir que la discapacidad no es un concepto que se refiera a las deficiencias de las personas sino a los obstáculos los cuales impiden que estas personas puedan gozar totalmente de sus derechos y entre estos, en un destacado lugar, está el de gozar del ejercicio de su capacidad jurídica (Muñoz Calvo, 2021).

Bueyo Díez-Jalón en su análisis de La Convención de Nueva York, 2006, destaca la importancia fundamental del reconocimiento de la capacidad jurídica y de ejercer sus derechos que: “… con carácter universal atribuye a las personas con discapacidad, por lo que mal puede casar con nuestro sistema civil sustantivo que utiliza términos e instituciones tales como la privación de la capacidad de obrar o incapacitación y los sistemas sustitutivos o de representación de la persona declarada por sentencia judicial firme como “incapacitado” “Bueyo Díez-Jalón, 2012).”

En cualquier caso, y la misma autora lo reconoce, la Convención de Nueva York, 2006, produjo un cambio esencial respecto a los plenos efectos jurídicos de los discapacitados especialmente por el carácter vinculante que tuvo para los Estados parte que lo ratificaron. Y a esto obliga el artículo 4º de dicha Convención.

Este artículo que obliga a tomar medidas para que se implemente en los ordenamientos jurídicos de los Estados parte, obliga más cuando se tiene en cuenta que la Convención de Nueva York que analizamos es Derecho Positivo y desde el momento de su entrada en vigor, el 3 de mayo de 2008, es parte del ordenamiento jurídico español. No es necesaria una transposición, sino que sus artículos son vinculantes y pueden ser evocados ante cualquier tribunal español (Bueyo Díaz-Jalón, 2012).

II. REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL

Desde una perspectiva legislativa, la Ley 8/2021 es la continuación y la culminación de un largo proceso de adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a las normas dictadas en el Convención de Nueva York y que se inició con las reformas que se incluyeron en la Ley 26/2011 de 1 de agosto de adaptación a las normativas de la Convención citada y el posterior Real Decreto Legislativo de 1/2013 de 29 de noviembre en el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Las leyes reformadas en mayor o menor medida por las citadas son numerosísimas.

Esta Ley, en su Preámbulo, pasa a “considerar a las personas con discapacidad plenamente como sujetos titulares de derechos y no como meros objetos de tratamiento y protección social”. Y define la incapacidad “como una circunstancia personal” que lo es por comparación con el “parámetro” de persona normal.

En realidad, amplía su definición en el apartado dos del artículo 1º de la Ley en el que modifica el correspondiente de la Ley 51/2003 de dos de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

El ámbito de aplicación que reforma esta Ley es tan amplio que obliga a una considerable modificación de leyes que se ocupan de campos tan diversos como los transportes, las telecomunicaciones y la sociedad de la información, o la administración de justicia.

Establece que la garantía y su efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades para las personas con algún tipo de discapacidad respectos al empleo, trabajo y ocupación, se regirá por el principio de igualdad.

Este principio se desarrolla en el Artículo 10 bis, que se añade y en el que se definen los derechos a la igualdad de trato y acceso a bienes y servicios de las personas con alguna discapacidad.

La transposición de la Convención de Nueva York a nuestro ordenamiento jurídico es extensa y bastante ajustada a los requerimientos de dicha Convención. Hay que tener en cuenta que anteriormente a la aprobación de dicha Ley se recabó su opinión sobre la misma al Consejo Nacional de la Discapacidad, lo cual resultó un apoyo importante de dicho Consejo y de las familias de discapacitados que lo conforman.

Por otra parte, se suscitaron varios problemas legales como los cambios que fue necesario implementar en 19 leyes que de una manera u otra estaban relacionadas con la transposición de la normativa ordenada por el artículo 12 de la Convención de Nueva York.

En realidad, desde una perspectiva legal, la transposición, y aun cuando no es de las que más se han dilatado en el tiempo respecto a organismos internacionales y España, sí tuvo un proceso relativamente largo que comenzó con la creación por el Consejo de Ministros en 2009 de un grupo de trabajo interministerial que debía realizar los trabajos previos para dicha transposición y que terminó con la presentación de un “Informe sobre las medidas necesarias para la adaptación de la legislación a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” que además de un amplio estudio de las reformas necesarias en el ordenamiento jurídico español, establecían una serie de pasos que debían ser considerados en dicha transposición y reformas de las normativas legales precisas.

El informe se convierte en la base del Anteproyecto de Ley que se presentará y será aprobado por el Consejo de Ministros el 23 de julio de 2010 el cual será tramitado por el Parlamento y vuelto a aprobar por el Consejo de Ministros el día 3 de diciembre de 2010, el Día Internacional de la Discapacidad, como una manera de homenajear a dicho colectivo.

Hubo propuestas privadas o a través de movimientos asociativos como el presentado en febrero de 2011 en una serie de propuestas de modificaciones, bastantes de las cuales fueron aceptadas y que en conjunto pretendían y obtuvieron una ampliación de los derechos y de la protección para este colectivo.

En julio se publica el informe de la Ponencia, que añadió nuevas modificaciones que ampliaron el número de leyes necesarias de modificación, las cuales después de pasar los trámites preceptivos se aprobaron el 1 de agosto de 2011, entrando en vigor el 03/08/2011. Con este acto concluía la primera parte de un largo camino hasta la aprobación de la Ley 8/2021 de 2 de junio.

Poco más de un mes después de la aprobación de la Ley 26/2011 de 1 de agosto, se aprueba el Real Decreto 1276/2011 de 16 de septiembre de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo objetivo viene especificado en el Preámbulo.

Con estas dos leyes los legisladores españoles entran de lleno en las tan necesaria y obligada transposición de la Convención de Nueva York a nuestro ordenamiento jurídico.

2.1. Propuesta de reforma.

El 7 de julio de 2020 el Consejo de Ministros español aprobó el anteproyecto de ley por el que, de ser aprobado y convertirse en ley, se reformará la legislación civil y procesal actual para una mayor garantía con el objeto que los discapacitados puedan ejercer su capacidad jurídica. Se trata de un paso más, se espera que amplio y efectivo, para la armonización del marco jurídico español a la Convención de Nueva York y, muy especialmente, al artículo 12 de dicha Convención. Evidentemente será, pues, una mejora y puesta al día de la transposición realizada en la Ley 26/2011 de 1 de agosto y en el Real Decreto (RD) 1276/2011 de 16 de septiembre de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad que ya se han visto.

El anteproyecto de Ley aprobado propone una reforma basada en los principios que se establecen en el artículo 12 de la Convención de Nueva York:

1.- Principio de necesidad: que implica la curatela como única protección judicial permitida y sólo cuando el discapacitado no pueda o no tenga apoyo necesario para ejercer su capacidad jurídica.

2.- Principio de proporcionalidad: los jueces pueden dictaminar las medidas de protección y apoyo de acuerdo con este principio que determina que las medidas que puede adoptar un juez deben ser proporcionales a las circunstancias de la persona discapacitada y al apoyo que precisa para ejercer sus derechos. Es decir, el juez determinara cuándo y cómo necesita el apoyo y la ayuda.

3.- Principio de temporalidad y revisión: las medidas que se tomen no son permanentes, tiene que ser revisadas periódicamente; en el caso de las medidas de apoyo y para las necesidades de las personas discapacitadas, el periodo de revisión es de un plazo máximo de tres años y si las características y situaciones en las que se encuentra la persona lo requieran.

4.- Se considera que el interés de la persona discapacitada está en su voluntad, deseos y preferencias manifestadas.

Por otra parte, el Anteproyecto propone establecer varios tipos de medidas, dos principales y varias complementarias. Las dos principales son las voluntarias y las judiciales. Las voluntarias pueden ser también preventivas, es decir que la persona a la vista de su evolución puede preverlas y anticiparse estableciéndolas. Son las llamadas mandatos de protección y autocuratela. Se trata de nombrar con anticipación un curador y establecer unas condiciones de cómo será la curatela y cómo funcionará respecto, por ejemplo, a los cuidados que recibirá la persona y la disposición de su hacienda. En realidad, la persona que prevea esta situación puede incluir en su mandato lo que quiera y sea de ley.

También aparece el defensor judicial y la guarda de hecho que serán apoyos para ejercer, la persona discapacitada, sus derechos jurídicos, según sus deseos y voluntad y recaerá en el juez la vigilancia para que estos apoyos sean consecuentes con dichos deseos y voluntad.

Es importante tener en cuenta que esta propuesta de reforma es también consecuencia de años de análisis y discusiones no sólo a nivel nacional sino también internacional. Desde el momento de la aprobación de la Convención de Nueva York en 2006, prácticamente todos los países que se adhirieron a la misma han mantenido, en sus organismos correspondientes, debates sobre su adaptación a las normativas vigentes en cada uno de ellos que se han visto también reflejados en organismos internacionales, especialmente el Comité Internacional de Derechos de las personas con Discapacidad que en abril de 2014 se vio obligado a publicar unas instrucciones para transponer las decisiones de la Convención, especialmente las dimanas del artículo 12 de la misma (Cuenca Gómez, 2018).

El dicho Comité urgió a España a la implementación en nuestro marco jurídico de las reformas necesarias para eliminar todas las leyes que siguieran incapacitando a las personas. Cierto que buena parte del trabajo ya estaba realizado por las sentencias de la jurisprudencia, pero quedaba pendiente suprimir la incapacitación y cambiarla por un sistema de curatela asistencial y en ciertos momentos en una curatela representativa.

Predominan en la propuesta que se presenta como anteproyecto las medidas preventivas, como por ejemplo las autocuratelas a las medidas judiciales y la guarda de hecho, que sale reforzada, y que se dilatará en el tiempo y siempre se tendrá en cuenta a las personas y sus necesidades y deseos expresados, independientemente de su situación puntual.

“El procedimiento, de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición tiene una filosofía de mesa redonda más que de banquillo como ocurría hasta ahora, pero si se plantea la existencia de un procedimiento contencioso en que se contempla la imposición de los apoyos, lo cual es contrario a la Convención según la Observación General nº 1 del Comité.

No obstante, la propuesta procesal todavía tiene que mejorar mucho, entre otros en perseverar en el camino ya iniciado de accesibilidad de los documentos judiciales para las personas receptoras de los mismos” (Alonso Parreño, 2019, p. 221).

El Anteproyecto enviado el 7 de Julio de 2020, al Congreso y que respondía a los trabajos previos supervisados por el Consejo de Estado que se pronunció favorablemente y responde a un texto que, como borrador, redactaron las Secciones Primera y Quinta de la Comisión General de Codificación, para el que también se recabó la opinión de entidades representativas de las personas con discapacidades. Este Anteproyecto y el anterior borrador fueron favorablemente recibidos por la doctrina. García Rubio (2020).

Lo cual implica que aún queda un largo camino y, seguramente, una nueva ley en un futuro más o menos cercano. Sin embargo, hay que destacar varios aspectos importantes en el Anteproyecto que se presentó.

1. La regulación que se presenta a la aprobación sólo se refiere a los adultos discapacitados, no se aplica a los menores de edad.

2. Prevalece la voluntad de la persona discapacitada sobre cualquier otro imperativo

3. Trata de reducir en lo posible la representatividad del discapacitado por otra persona sin respetar su voluntad.

4. Destaca la importancia dos medidas judiciales: la curatela y el defensor judicial.

Y sobre todo, se valora la flexibilidad de dicha curatela que será casi siempre asistencial como también se ha dicho más arriba.

III. SITUACIÓN ACTUAL.

3.1. Proceso de adaptación.

La Ley 8/2021 de 2 de junio fue aprobada el 20 de mayo por el Congreso de los Diputados como proyecto de Ley y publicada en el BOE el 3 de junio, no entro en vigor hasta el 3 de septiembre de 2021.

Esta Ley, como ya se ha dicho, transpone las decisiones de la Convención de Nueva York de 2006 que debido a sus características se convierten, para los Estados Partes, en Derecho Positivo con eficacia jurídica desde el momento en que entra en vigor, que en este caso fue el 3 de mayo de 2008.

Más importante nos parece el apartado VIII de Preámbulo de la ley que establece una “amplia legitimización” que permite solicitar de las autoridades judiciales y “en cualquier momento la revisión de las medidas que se hubieren establecido con arreglo al sistema anterior” revisión que podrá ser implementada de oficio.

También afecta a la situación actual la disposición transitoria sexta en la que se ordena que los procesos relativos a la incapacidad en trámite se regirán por lo dispuesto en esta ley que estamos analizando.

En resumen, hasta la entrada en vigor de la ley el 3 de septiembre de 2021, se adoptarán aquellas medidas que pudieran beneficiar a las personas con discapacidad en los trámites que se estén llevando a cabo y aquellos que la autoridad judicial considere.

3.2. Problemas que se pretenden solucionar.

Básicamente la Convención de Nueva York de 2006 al plantear la solución de las problemáticas con que se enfrentaban los discapacitados en el ejercicio de sus derechos fundamentales, planteaba un problema de desarrollo social más que un problema jurídico.

La intencionalidad de la Convención expresada de manera clara y determinante en el repetido artículo 12, era desarrollar un marco en el que las personas con discapacidades pudieran ejercer los mencionados derechos de forma efectiva y que se respetaran sus deseos y voluntades.

Cierto que ya se habían implementado ya algunas de las normas a través de legislación aprobada anteriormente a estas fechas, como la Ley 26/2022 de 1 de agosto que fue la primera adaptación y obligó a la modificación de más de una docena de leyes.

Pedro no fue suficiente, como se vio muy pronto. También la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, incorporó transposiciones sobre discapacidad.

Pero subsistían los problemas más importantes que aún no habían sido tratados por las autoridades españolas y no podían esperar más dados los profundos cambios que en las leyes y en la propia sociedad se habían producido a lo largo de la segunda década del siglo XXI, por lo que el Gobierno decidió abordar la problemática suscitada.

IV. LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL EN MATERIA DE DISCPACIDAD.

4.1. Exposición de Motivos.

La Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, de dos de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, justifica su pertinencia por la necesidad de adecuar al ordenamiento jurídico español, y de todos los Estados Partes que ratificaron la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, también conocido como Convención de Nueva York de 2006, a lo establecido en dicha convención especialmente en lo que se refiere al apoyo para que las personas con discapacidades pueden acceder al ejercicio de sus derechos. Al tiempo que hace suyo el principal propósito de la Convención de 2006 respecto a promover, proteger y asegurar el goce, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad.

Alrededor y en defensa de este objetivo prioritario, la dicha Exposición de Motivos introduce una serie de novedades respecto al tratamiento de la incapacidad, desde la perspectiva jurídica y, especialmente, de aquellos aspectos que de una manera u otra se refieran a la protección del derecho que tienen todas las personas, incluidas las discapacitadas, no sólo por ser sujeto de los derechos fundamentales que como personas poseen, sino también de ejercerlos desde su voluntad y sus preferencias y que estas no puedan ser anuladas o tergiversadas.

La Convención se preocupó mucho, en su articulado, en dejar claro que los derechos de las personas incapacitadas se expresan a través de su libérrima voluntad y que la Ley 8/2021 debe implementar en nuestro sistema legal.

En la Exposición de Motivos, el legislador indica, asimismo, las consecuencias que tiene para nuestro ordenamiento jurídico la ley citada.

Es decir, el cambio afectará a un gran número de leyes que van desde las relativas al Código Civil, hasta las que se refieren al Código Laboral, pasando por el Penal, legislación matrimonial o leyes electorales, por citar sólo unas pocas como referencia.

Esta adaptación a lo aprobado por la Convención de 2006 ha significado un largo y laborioso camino, no sólo para el ordenamiento jurídico de nuestro país, sino también para los países del entorno español, especialmente los de la UE, cuya Comisión ha adoptado lo establecido en la repetida Convención 20006 e instado a los Países Partes a transponerlas, sino también a prácticamente todos los firmantes en su momento en Nueva York.

Por otra parte, España, que no es el último país en adoptar medidas respecto a la transposición, inició esta tarea con la ya comentada Ley 26/2011 y el Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre. La 8/2021 es la que se espera cerrará, al menos de momento, las grandes modificaciones legislativas consecuencia de la Convención y su adopción por España.

Es también cierto que la Constitución española ya previó, de una manera clara, la dignidad de la persona humana en la línea que desarrolla la Convención de Nueva York, 2006, en su artículo 10 CE.

La mera disposición del articulado de la Ley 8/2021 ya indica claramente la amplitud de las reformas necesarias para transponer la ley.

También incluye la Ley 8/2021 dos disposiciones adicionales, seis transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

La mayor de las reformas y modificaciones afectan al Código Civil lo cual, a pesar de la importancia que se le ha dado por la doctrina, no deja de ser normal dado que es el que recoge mayor número de artículos referidos, poco o mucho, a la transposición que estamos analizando. Por ejemplo, en el Libro Primero de dicho Código Civil, y dedicado a las Personas, su Título XI ha sido modificado entero y ha cambiado el mismo denominándose ahora: “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, lo cual no sólo indica un cambio de perspectiva legal sino también de lenguaje jurídico.

La misma Exposición de motivos, reconoce este cambió aun cuando lo referencia a motivaciones no de práctica jurídica sino de respecto por los derechos a la persona.

Pero no basta con las leyes y modificaciones de leyes para que todo el proceso de transposición surta el efecto deseado por los firmantes de la Convención de Nueva York.

Asimismo, es necesario un cambio de mentalidad de las autoridades encargadas de aplicar las nuevas normativas y, esencialmente, las nuevas perspectivas diseñadas en Nueva York.

Es preciso, como se afirma en la Exposición de Motivos que se produzca un cambio que va en la dirección, como hemos dicho, de las autoridades, más especialmente las que deben aplicar las leyes transpuestas, es decir jueces, magistrados, fiscales, personal de la Administración, pero también un cambio en la mentalidad social para que superen todos el periodo de paternalismo con el que se ha tratado durante décadas a las personas discapacitadas y se les vea como portadores y ejercientes de derechos.

Para ejercer estos derechos, aparece una figura jurídica de especial importancia: la autocuratela. Se trata de la posibilidad de que cualquier persona emancipada pueda firmar un documento en el que se prevean una serie de medidas para el caso que se agrave su discapacidad o se produzcan acontecimientos que determinen una discapacidad futura. Este documento puede elevarse a escritura pública en la que se disponga qué hacer, quién puede encargarse de la tutela de la persona firmante o quién queda excluido de cualquier responsabilidad o tutela sobre la misma. Este documento está abierto a posibles y futuras voluntades de la persona que lo ha otorgado que puede, a lo largo de su vida, modificar lo que considere oportuno.

Cierto que se dice que para otorgar la autocuratela es necesario que exista lo que se conoce como capacidad suficiente. Pero también hay que tener en cuenta, que en el Capítulo 2º de esta Ley 8/2021 se han suprimido muchas y modificado casi todo el resto de artículos o apartados que se referían a la falta de capacidad para firmar contratos, por lo que la mayor parte de los condicionamientos que impedían la expresión de esta libre voluntad han sido modificados.

Se trata especialmente de los artículos 249, 250, y 251 CC y del 271 al 274 CC. El 250 CC se refiere directamente a la curatela cuando habla de los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de los discapacitados.

Pero es el, 271 CC, el artículo que se refiere más directamente a la autocuratela, es decir que la establece y que la persona emancipada podrá “prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”.

Añade que podrá establecer las salvaguardas que considere necesarias para evitar abusos y dificultades en el ejercicio de su capacidad jurídica, establecer mecanismos de control y las personas que deberán cuidarse de la persona firmantes y sus necesidades. Es decir, podrá manifestar en el documento su voluntad tan amplia como considere necesario.

Otra de las figuras a considerar es el guarda de hecho, que ha sufrido modificaciones y que ahora se ha convertido en una institución jurídica de apoyo cuando antes era una figura provisional. Su función nos parece como supletoria para el caso que no se hayan dado medidas voluntarias o no funcionen. Necesita una autorización judicial para ejercer sus funciones. Sus funciones aparecen en el artículo 238 CC.

Hay que partir del hecho de que las funciones representativas de las anteriores figuras jurídicas se basan en la representatividad, y aun cuando algunas de ellas, por ejemplo, la curatela se mantenga, siempre lo hacen de forma asistencial no representativa excepto que se produzca un mandato judicial. Otra figura que surge en la última Ley es la del defensor judicial que se perfila como un mediador en situaciones de conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona discapacitada.

Respecto a la curatela, que durante mucho tiempo ha sido, a no dudar, la figura más representativa de las aplicadas a los discapacitados y, en general, a los que aún no han adquirido el pleno ejercicio de sus derechos, es una medida asistencial que solamente puede ser emitida por un juez y se aplica a aquellas personas, en este caso discapacitadas, que necesiten una atención continua. Son medidas temporales que deben ser revisadas cada tres años como máximo o cada seis excepcional y motivadamente. Los artículos del CC que la contemplan son 268, 282 y 269.

También se eliminan la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada consideradas como figuras ya superadas y fuera de lugar en la actual sociedad.

Los cambios legislativos que, se han debido realizar para la transposición de la Convención de Nueva York de 2006, también implican que las personas con discapacidad son personas capaces para dar a conocer sus opiniones y su voluntad lo cual implica que también son capaces de asumir sus responsabilidades y a esta asunción de las mismas es a lo que se refiere La Exposición de Motivos.

4.2. Adecuación en el ordenamiento jurídico.
Si bien la casi totalidad de las modificaciones que ha sido necesario realizar para adaptar la Convención de Nueva York, especialmente el artículo 12 de la misma, al ordenamiento jurídico español, alguna parte del mismo ha quedado fuera en espera de que se cumpla un procedimiento más largo y complicado, nos referimos al artículo 49 de la Constitución Española.

Para que pudiese transponerse la Convención había que modificar este artículo y el proceso era mucho más complicado que modificar una ley. La Ley 26/2011 de 1 de agosto adaptación normativa a la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad ordena en su Disposición Adicional 7ª.

El plazo se dilató y el primer intento serio de modificar dicho artículo no se produjo hasta 2018 a través de la Comisión de Políticas para la Discapacidad del Congreso de los Diputados, acción que no prosperó por la convocatoria de elecciones generales de 28 de abril de 2019.

La Exposición de Motivos de este Anteproyecto, después de recordar la intencionalidad con que se introdujo el artículo 49 CE, muy avanzado para su tiempo, respecto a legislaciones de nuestro entorno y que “sitúo en su día a España a la vanguardia de la protección de este colectivo”, y que produjo a lo largo de estas más cuatro décadas de existencia un considerable desarrollo legislativo, había sido en los últimos tiempos superado por los contenidos y la filosofía de la citada Convención de Nueva York 2006, de obligatoria incorporación a las legislaciones nacionales de los Estados Partes de la misma y que presenta una nueva concepción de la discapacidad y de las personas con discapacidad, sus derechos y el ejercicio de los mismos.

La modificación del lenguaje empleado ha sido aplaudida por prácticamente todas las asociaciones y colectivos interesados, así como por la doctrina. La nueva manera de designar a las personas con discapacidad y sus problemáticas muestra un mucho mayor respeto por su dignidad.

El ejemplo más distinguido es la sustitución del término disminuidos por el de personas con discapacidad. El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) declaró que el término anterior era: “hiriente y que no encajaba con el modelo social de la discapacidad” y que la nueva expresión, personas con discapacidad, “es mucho más amplio e integral, cristaliza la visión de derechos humanos de acuerdo con el marco internacional y europeo”.

Aun cuando, también comentó esta organización que, si bien ha sido un esperado avance a favor de un mayor respeto de los derechos y las capacidades de las personas discapacitadas, llega con 40 años de retraso y lo que hubiese sido un avance extraordinario en su momento, es en realidad el cumplimiento de un mandato de Derecho Positivo.

Siguiendo a la Convención de Nueva York, el primer apartado de nuevo artículo 49 CE, la nueva redacción incluye reconoce que las personas con discapacidad son titulares de los derechos previstos en la CE en su Título I.

Y determina que la titularidad de estos derechos implica la libertad para detentarlos y ejercerlos sin ninguna discriminación, lo cual implica una referencia al Artículo 9.2 CE.

El segundo apartado de la modificación del artículo 49 CE, es, en toda su extensión, un mandato a los poderes públicos en el que se obliga a realizar una política, tan amplia como fuere necesaria, para proteger los derechos plenos de las personas con discapacidad. Es lo que puede considerarse como un mandato de acción positiva, según opinión del mismo Anteproyecto, cuyo objetivo es doble: lograr la plena autonomía de la persona con discapacidad y su inclusión social. Es decir que la persona con discapacidad decida por el misma y según su libérrima voluntad y, por otra parte, que el sistema le posibilite este derecho, especialmente la acción de ejercerlo. Para ello los poderes públicos deben arbitrar los medios necesarios.

Es importante, y queda resaltado, que las organizaciones que representen a las personas con discapacidad las cuales tienen por objetivo defender sus derechos y procurar por sus necesidades, así como representarlos ante las autoridades u organismos de todas clases, también tengan una participación importante asistencial para con sus socios y, en general, para con todas las personas con discapacidades.

Para ello, este apartado segundo reconoce la necesaria participación de estos organismos representativos no sólo con respecto a su actuación colaborativa sino también como asesores y colaboradores en cualquier iniciativa política, social e incluso legislativa que ataña a dichas personas.

En su última parte el apartado segundo hace una referencia a las necesidades específicas de las mujeres y niñas con discapacidad para las cuales deberán las autoridades arbitrar las medidas precisas para que sean atendidas e introduce la perspectiva de género en este colectivo como un principio esencial en la intencionalidad de esta reforma del artículo 49 de la Constitución.

El apartado tercero ordena explícitamente que se reconozca la protección reforzada de los derechos de las personas con discapacidad. Es decir que por las características de las personas que componen este colectivo, es necesaria una protección especial que se realizará a través de una serie de medidas, una protección reforzada, que permitan el principio básico de que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos de manera plena y sin discriminaciones.

Por último, el apartado 4º se refiere a los convenios y tratados internacionales como la propia Convención de Nueva York, en la que se protege a este colectivo de personas con discapacidad y crea Derecho positivo que les ampara en el país de origen, pero también en todos aquellos países que han firmado los tratados y las convenciones.

Cierto que, como se indica en el Anteproyecto, no se hace en este apartado una mención expresa de la Convención de Nueva York, que por otra parte ya se menciona al principio del texto, y que tampoco se ha querido incluir ninguna otra referencia directa, pero tampoco parece necesaria dado que se refiere en conjunto a todos los tratados internacionales los pasados y a los que en el futuro España pueda adherirse.

4.3. Código Civil

La modificación que la Ley 8/2021 ha obligado a los legisladores es especialmente amplia en el Código Civil, y viene expuesta en el capítulo segundo de la citada Ley que contiene sesenta y siete apartados, además de la Disposición Derogatoria única que también se refiere al CC., con modificaciones. Por otra parte, hay una importante reubicación de los Títulos de los libros que afectan especialmente a los Títulos IX, X, XI y XII del Libro Primero que reorganizan la situación y contenidos también referidos a la minoría y mayoría de edad y a la emancipación.

La primera de las modificaciones corresponde al artículo 9,6, 2 que modifica un problema de jurisdicciones. Las siguientes hacen referencia a modificaciones que, si bien son consecuencia de la transposición de la Convención de Nueva York, son cambios muy concretos y relativamente relevantes para el estudio que estamos realizando.

En contraposición, el Título XI del Libro I CC. sufre una reestructuración acompañada por una nueva redacción que afecta hasta el título que ahora es, como ya se ha dicho, “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” y va de los artículos 249 al 299.

Es decir, son supletorias y se potenciará en primer lugar que sea la propia persona con incapacidades quienes ejerzan sus derechos. El cualquier caso todo apoyo respetará a lo máximo la voluntad deseos y preferencias de la persona.

Las medidas de apoyo de carácter voluntario serán establecidas por la propia persona que designará a quién quiere que le preste ayuda y hasta qué punto. Cualquier medida voluntaria la persona con discapacidad puede revocarla en cualquier momento y puede incluir las salvaguardas que desee.

El nuevo Título XI reúne todas las situaciones en que la persona con discapacidad pueda necesitar ayuda o quiera establecer, por propia iniciativa, las condiciones en que, en un futuro, pueda necesitar ayuda de manera que prevea a las personas que quiera que la ayuden, cuándo y en qué condiciones.

Enumera los tipos de ayuda y cómo deben aplicarse respetando siempre al máximo la autonomía de la persona con discapacidad. El legislador ha sido muy respetuoso y cuidadoso respecto precisamente a cómo y cuándo deben aplicarse los apoyos y en qué condiciones, siempre si no es por voluntad propia por medio de la intervención judicial. Es importante, en nuestra opinión, este punto por cuanto la persona con discapacidad es considerada a todos los efectos en posesión del control de su persona y sólo, en caso excepcionales, puede ser controlada en sus acciones si se dan circunstancias que judicialmente así lo aconsejen, pero en ningún caso este hecho significará una incapacitación ni la privación de sus derechos.

Es importante la supresión de la figura de la prodigalidad y también las de la potestad prorrogada, patria potestad rehabilitada, y tutela que no ha podido superar el paso del tiempo y son de difícil justificación en una ley impregnada de la filosofía de respeto a la voluntad de las personas con discapacidad.

4.4. Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las modificaciones que han sido necesarias en la Ley de Enjuiciamiento Civil para adaptar la ley 8/2021 a nuestro ordenamiento jurídico, no han sido tan extensas, en este caso afecto a 29 apartados, como las que han afectado al Código Civil, pero también han supuesto modificaciones en muchos de los artículos de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Una de las más importantes modificaciones por la trascendencia que tiene respecto a la capacidad de autorepresentación de las personas con discapacidad es la que afecta al Artículo 7, 1 y 2, apartados que se refieren a la comparecencia en juicios que sólo lo podían hacer las personas físicas que estén en pleno derecho ejercicio de sus derechos civiles y que determinaba, en caso que la persona no estuvieran en estas condiciones, comparecería mediante representación o en las condiciones que prescribía la ley.

El 7.1 decía: Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

El actual 7.1 dice: Podrán comparecer en juicio todas las personas.

Aparece un nuevo artículo 7 bis, que bajo el título “Ajustes para personas con discapacidad” establece las reglas procesales por las que se regirán, en lo sucesivo, las personas con discapacidad y cómo deben ser tratadas en los procesos en que participen. Las características más destacadas de estas inclusiones se fundamentan en que se empleen procedimientos, actuaciones y comunicaciones que puedan ser asumidas sin complicaciones por personas con discapacidades, tanto en las comunicaciones orales como escritas.

También se establece que las personas con discapacidad cuenten con apoyos suficientes, si es necesario especializados, por ejemplo, que puedan traducir los lenguajes de los sordomudos u otras discapacidades físicas. También se establece que las personas con discapacidad pueden estar en todo momento acompañadas por otra persona que haya elegido para sus contactos con las autoridades y funcionarios.

Es relevante el cambio que se ha producido en el artículo 749 1 y 2. Este artículo que se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en determinados casos de personas con capacidad restringida, en general menores, pero también en ciertos casos personas con discapacidades. En la modificación a causa de la ley 8/2021, se amplía los motivos de intervención del Ministerio Fiscal a favor de los casos en que se trate de menores o personas con discapacidades La modificación concretamente es sustituir la obligación del Fiscal de cuidar “por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada por la de cuidar … la salvaguarda de la voluntad, deseos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que participen en dichos procesos, así como por el interés superior del menor”.

En general las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil solucionan problemas de tramitación el proceso o proporcionan apoyo a las personas con discapacidades.

4.5. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Entre las 20 modificaciones que se realizaron en la Ley 8/2021 y que afectaron a la Ley 15/2015 figura en primer lugar la aparición de un artículo 7 bis dedicado en su integridad a las personas con discapacidades con el objeto de adaptar los derechos y el ejercicio de los mismos respecto a la Jurisdicción voluntaria y efectuar los ajustes y adaptaciones necesarias, para su ejercicio.

Básicamente las adaptaciones se refieren a la interacción de las personas con discapacidades con su entorno por medio de ayudas si fueren necesarias. En general repiten las instrucciones respecto a la comprensión, las exposiciones claras, la ayuda por medio de traductores o expertos y la compañía elegida por la propia persona con discapacidad que ya se han visto en las modificaciones realizadas en otras leyes.

Prácticamente los textos son iguales.

Asimismo, se redacta de nuevo el artículo 27 de la citada Ley 15/2015 que se refiere al nombramiento de un defensor judicial para los menores o las personas con discapacidad.

Respecto a la habilitación del defensor judicial estarán condicionadas a que el menor no emancipado o la persona con discapacidad no esté bajo la tutela de sus progenitores, tutor o persona designada para su apoyo, negarse los citados a apoyar o representarles o que los mencionados estén en una situación que les imposibilite ejercer sus responsabilidades respecto al menor o a la persona con discapacidades.

Se incorpora el Capítulo III bis, artículos 42, bis a 48,1, titulado “Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” y que se ocupa, principalmente, de las medidas judiciales de apoyo que son necesarias para las provisiones de dichas medidas y los trámites necesarios para su implementación.

Por este Capítulo III bis y artículo 42 bis, cualquier persona, incluyendo la propia discapacitada podrá recurrir al Ministerio Fiscal presentando los hechos y requiriendo que se adopten medidas de apoyo. También podrá, la persona con discapacidad, actuar en su propia defensa y representación. El 42, bis, b está dedicado a las modificaciones sobre el procedimiento

Los artículos siguientes, el 43 y el 44 se refieren a las competencias de los juzgados en relación con la residencia del menor o persona con discapacidad y el 45 y 46 se refieren a la curatela y la tutela en relación, claro está, en relación con la Jurisdicción Voluntaria.

Los artículos del 87 a 89 que se refieren a las medidas de protección contra el ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de bienes de un menor o de una persona con discapacidad y que aparecen en la Sección 5ª del Capítulo II del Título II, son modificados para la adopción de medidas de protección establecidas en los artículos 158 y 249 del CC.

Por último, en el articulado de la Ley 15/2015 se sustituye la frase “persona con capacidad modificada judicialmente por la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”.

V. ANÁLISIS CRÍTICO Y CONCLUSIONES.

El texto de la Convención de Nueva York de 2006 supone un esfuerzo internacional en favor de las personas con discapacidad y su reconocimiento como personas que detentan derechos fundamentales y los ejercen como personas, como sujetos de derecho y como miembros de la sociedad sin ninguna discriminación. Esta declaración de principios que impregna todo la Convención y su Protocolo Facultativo es Derecho Positivo y, por lo tanto, supone una fuente de derecho que, como tal, ha sido reconocido por todos los países que ratificaron la Convención y que lo han transpuesto a sus respectivos ordenamientos normativos.

Si bien el artículo 12 ha sido, por su especial contenido, la primera referencia sobre el texto de la Convención, en nuestra opinión la aportación más importante de dicho tratado internacional es que ha dado visibilidad a un colectivo que permanecía en un segundo plano, tanto respecto a sus derechos como a su presencia en la sociedad como miembros activos de la misma.

Desde la Convención surgió un movimiento que transformó la perspectiva con que la sociedad contemplaba a las personas con discapacidad que pasó de ser una persona dependiente, generalmente de otra u otras, a ser una persona con participación en el entramado social sin que se protegiese judicialmente su existencia a través de terceros que decidiesen por ella, pasó a ser un miembro independiente que tomaba decisiones de todas clases hasta aquellas que la afectaban a sí misma, como en la autocuratela, una figura jurídica que permite el autocontrol de la vida de la persona discapacitada hasta más allá de su propia perdida de facultades suficientes.

El fin último de la Asamblea de las Naciones Unidas fue la promulgación de un documento normativo que obligase a los Estados miembros a través, como ya se ha dicho, de las ratificaciones de los Estados Partes, a cambiar las legislaciones nacionales sobre discapacidad y la mentalidad social sobre la misma. Lo que dice la Convención es que se respeten los derechos, las preferencias, los deseos y la voluntad de las personas discapacitadas; que se impidan los abusos sobre ellas; que se eviten los conflictos de intereses y las influencias interesadas que les perjudiquen y que se apoye a las personas con discapacidades a ejercer libremente sus derechos, todo ello con la menor tutela posible, pero con el mayor apoyo que pida libremente la persona con discapacidad.

Respecto a las figuras jurídicas introducidas como principal apoyo de las personas con discapacidades, destaca la curatela que no se trata de una introducción porque ya existía anteriormente, el Guarda de Hecho y el Defensor Judicial. Se trata de figuras de apoyo y es el apoyo, no la tutela, el que se erige como línea esencial de la nueva doctrina jurídica respecto a las personas con discapacidades. Se trata de apoyar, ayudar, ofrecer consejo, es decir un apoyo de naturaleza asistencial. La persona con discapacidades puede necesitar asistencia, mucha o poca, pero no tutela, salvo en casos excepcionales y que decidirá el juez si es necesaria o no una función representativa.

También puede necesitar un gestor, facilitador, mediador, es decir una persona que le facilite, si así lo desea, sus relaciones con las autoridades. Un ejemplo sería un traductor del lenguaje de signos para un sordomudo. Pero sigue siendo una labor asistencial.

En definitiva, una ley necesaria que aporta una nueva visión de la problemática de un grupo bastante más numeroso de lo que pueda parecer y con graves problemas derivados de la anterior perspectiva bajo la que se estudiaba a las personas con discapacidades y, lo que era peor, bajo las figuras en que se solucionaban sus problemas.

De momento hay dos puntos que se prevé pueden ocasionar desajustes. El primero son las revisiones de decisiones tomadas relativas, mayormente, a los apoyos y que deben revisarse cada tres años, lo cual será una acumulación de trabajo y también lo serán el número, se espera alto, de revisiones solicitadas sobre sentencias anteriores.

En cualquier caso, la Ley 8/2021 era muy necesaria y urgente y las problemáticas podrán solucionarse a medida que se presenten las cuestiones.

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