El TEDH condena al Estado Español por no haber obtenido el consentimiento informado por escrito con carácter previo a la realización de una intervención quirúrgica

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Autor: Jorge Antonio Climent Gallart, Profesor Ayudante Doctor del Departamento de Derecho Internacional de la Universidad de Valencia.

El pasado día 8 de marzo de 2022, la Sección Tercera del TEDH dictó sentencia por la que se resolvió el caso Reyes Jiménez contra España. En este asunto, la Corte de Estrasburgo condenó al Estado español al no haber justificado por qué no se obtuvo el consentimiento informado por escrito con carácter previo a la realización de una intervención quirúrgica, tal y como lo exigía la propia legislación española.

Los hechos se pueden resumir del siguiente modo: A un niño de seis años, al presentar diversos síntomas, se le realizó una exploración craneal, detectándosele un tumor. Pasado un tiempo, ingresó en el servicio de urgencias de un hospital público en estado muy grave.

Dos días más tarde, y tras haber obtenido el consentimiento informado por escrito de sus padres, el menor fue sometido a una intervención quirúrgica. Dado que habían quedado restos del tumor, al mes fue reintervenido, pero en esta ocasión no se recabó el consentimiento parental por escrito. No obstante, el médico al cargo afirmó que les había informado verbalmente, indicándoles que los riesgos eran los mismos que para la primera intervención. Por último, debido a una complicación, se le tuvo que someter a una tercera cirugía. Para esta sí que se obtuvo el consentimiento por escrito. Sin embargo, desafortunadamente el estado de salud físico y neurológico del niño se deterioró brusca e irremediablemente. Ahora se encuentra en un estado de total dependencia e incapacidad: sufre una parálisis general que le impide moverse, comunicarse, hablar, ver, masticar y tragar. Está postrado en la cama, sin poder levantarse, ni sentarse.

Los padres decidieron interponer una reclamación por responsabilidad patrimonial, alegando fundamentalmente que había habido una mala praxis médica, que no se les había informado adecuadamente, y, en concreto, que no habían prestado el consentimiento por escrito respecto de la segunda intervención. Ante la falta de respuesta de la Consejería de Sanidad, los padres interpusieron un recurso contencioso-administrativo ante el TSJ, el cual fue desestimado. Los juzgadores consideraron que, en relación con la segunda intervención, en el expediente administrativo constaba el testimonio del doctor al cargo de la misma. Según este, él personalmente había informado, de manera verbal, sobre esta segunda operación, a los padres y había obtenido de ellos su consentimiento, también oral.

Además, a la vista de todo lo actuado, los Magistrados entendieron que la reintervención era necesaria, no existiendo alternativa terapéutica. Los demandantes recurrieron ante el TS, el cual desestimó la casación, basándose en los mismos argumentos que el TSJ, e insistiendo en que el consentimiento verbal es tan válido como el escrito, si se puede probar. Así mismo, acudieron al TC, el cual les denegó el recurso de amparo por falta de relevancia constitucional.

Tras agotar la vía interna, decidieron accionar ante el TEDH, alegando que el Estado español había vulnerado el artículo 8 CEDH (que reconoce, entre otros, el derecho a la protección de la vida privada), puesto que no habían recibido una información completa y adecuada sobre las operaciones quirúrgicas realizadas a su hijo y que, por tanto, no habían podido dar su consentimiento libre e informado por escrito, tal y como exige la legislación nacional.

El TEDH comienza recordándonos la importancia de obtener el consentimiento del paciente con carácter previo a la práctica de una intervención sanitaria. Así pues, considera que llevar a cabo un tratamiento médico sin su consentimiento puede suponer una vulneración de su integridad física. Además, para que el consentimiento sea válido, el mismo debe obtenerse tras haber comunicado el galeno a los pacientes las consecuencias previsibles de la mencionada intervención. Solo así, podríamos hablar de un consentimiento informado válido. Por tanto, nos encontramos ante un proceso que abarca dos fases: la primera, consistente en la comunicación del médico al paciente (o a sus representantes, en los casos así previstos) de los riesgos de la intervención; y la segunda, que se dará cuando el paciente haya comprendido bien los riesgos que asume con la operación, que se corresponde con la prestación del consentimiento por este (o por sus representantes, como ya hemos visto) a dicha intervención.

En cuanto a la forma del consentimiento, que es el quid de la cuestión, el TEDH señala que deberemos tener en cuenta los requisitos que establezca el Derecho interno. Así, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, indica, en su artículo 8.2, que el consentimiento se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Además, en el artículo 8.3 se establece claramente que el consentimiento escrito será necesario para cada una de las actuaciones especificadas previamente. Tan solo se establecen algunas excepciones a este requisito formal, como serían la existencia de un riesgo para la salud pública, o de un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo sin que sea posible conseguir su autorización, ni la de sus familiares o personas vinculadas de hecho a él.

Como podemos observar, el caso analizado no encajaría en ninguna de estas excepciones recogidas en el artículo 9 de la Ley 41/2002.

De la mera lectura de la legislación interna, el TEDH deduce que el consentimiento debió haberse obtenido por escrito, con carácter previo a todas las intervenciones, no pudiéndose interpretar que el que se otorgó para la primera, también era válido para la segunda. De hecho, llama la atención a los Magistrados de Estrasburgo que, para la primera y la tercera operaciones, las cuales fueron urgentes, sí que se recabó ese consentimiento por escrito, pero no así para la segunda, que, paradójicamente, estaba programada y tuvo lugar un mes más tarde que la primera. En este sentido, no cabe duda alguna de que respecto de los riesgos de la primera y la tercera, los progenitores sí que estaban perfectamente informados (y así consta en el documento que recoge el consentimiento informado por escrito). Sin embargo, no se puede decir lo mismo respecto de la segunda. Para el TEDH, el hecho de que en el expediente constara el testimonio del médico al cargo afirmando que la familia había sido informada, no puede bastar, per se, para concluir inequívocamente que los padres del paciente habían sido debidamente informados y que consintieron la operación. En consecuencia, para los Magistrados de Estrasburgo, las autoridades nacionales fueron incapaces de justificar el incumplimiento de la obligación de obtener el consentimiento informado por escrito respecto de la segunda intervención, tal y como establecía la ley española.

En virtud de lo anterior, el TEDH considera que el Estado español sí que vulneró el artículo 8 CEDH.

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