Pactos familiares en previsión de ruptura y pensión compensatoria: reflexiones a propósito de la STS de 13 de marzo 2023.

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Autora: María Dolores Cervilla Garzón, Catedrática de Derecho Civil, Universidad de Cádiz.

Mi dedicación-preocupación a buscar ámbitos de libertad en el que la partes sean capaces de autorregular sus relaciones es una de las señas de identidad de mi trayectoria científica.

De entre los valores presentes en nuestra disciplina, siempre que he podido, suelo afirmar que es la libertad el que nos caracteriza. Ese convencimiento me lleva a seleccionar temas de investigación en los que el acuerdo, la negociación, se erigen como pieza clave para dilucidar el conflicto entre los ciudadanos, entre los que se encuentran los pactos familiares con previsiones de ruptura, que sigo, escrupulosamente, desde hace ya más de diez años.

Tal y como auguré en 2012, los pactos familiares con previsiones de ruptura se están convirtiendo en el eje vertebrados de estos “nuevos” acuerdos que van más allá de las capitulaciones matrimoniales sobre regímenes económicos matrimoniales y el convenio regular, que fueron, en su día, los pactos típicos y clásicos ente cónyuges. La jurisprudencia desempeña un papel preponderante, impulsada por una simpatía “in crescendo” a su implementación que puede apreciarse, sin dificultad, desde la primera sentencia de 24 de junio de 2015, RJ 2015\2657, y que continúa asomándose en los pronunciamientos que, desde entonces, han tenido lugar. El último de ellos, en el que traen causa estas reflexiones, el 13 de marzo de 2023.

La aceptación (o rechazo) de la eficacia de los pactos familiares con previsiones de ruptura en la jurisprudencia, pasa, necesariamente, por la naturaleza jurídica dispositiva o no de la pensión compensatoria, la “llave maestra” o filtro que posibilita su entrada en el ordenamiento jurídico de un país. Para llegar a esta conclusión, basta con bucear en el plasma de las consecuencias de las crisis para percatarse que, de las consecuencias patrimoniales, la más apta para conveniar es, sin duda, la pensión compensatoria. Pues no olvidemos que los pactos aludidos no son más que una negociación sobre lo que va a acaecer si la ruptura tuviera lugar. Y negociar es transigir (incluso renunciar) o regular las prestaciones económicas que pudieran sucederse. Sin soslayar la posibilidad técnica de hacerlo sobre el uso de la vivienda e, incluso, sobre los alimentos a los hijos (recordemos la sentencias del Tribunal Supremo 15 octubre de 2018, RJ 2018\4295 cuyos postulados han sido reproducidos por las Audiencias Provinciales y en posteriores sentencias del Tribunal Supremo en lo que es ya una línea consolidada) el hecho de que en ambas partidas se encuentre presente el interés del menor constriñe el contenido del pacto y, sobre todo, su posterior eficacia mediatizada por dicho interés, evidencia que la “reina” de los pactos es la pensión compensatoria

Tan es así, que en nuestra vecina Italia, que estima como indisponible la pensión compensatoria por considerar que sus reglas protegen intereses públicos, los pactos familiares con previsiones de ruptura, fuera del convenio regulador, se encuentran vedados.

De todos es sabido que en España no se ha puesto en duda la naturaleza dispositiva de la pensión compensatoria desde que se reconoció como derecho derivado de las crisis matrimoniales por la ley del divorcio que reformó el CC en 1981. Pero ello no implica que el alcance de la capacidad dispositiva sobre este derecho no haya evolucionado al compás marcado por los tiempos. Pues, como era de suponer, el reconocimiento de un mayor ámbito de negociación entre los cónyuges o futuros cónyuges lleva aparejado un espacio mayor para disponer de la pensión compensatoria.

Lejos quedan aquellos años en los que se cuestionaba la posibilidad de renuncia previa a la pensión compensatoria, de manera que, de esta forma, se impedía la existencia de pactos con previsiones de ruptura considerados, en esa época, como pactos inmorales o, en su caso, contrarios al orden público. Si no es posible renunciar, antes de que la crisis se produzca, a la, entonces, única consecuencia de naturaleza dispositiva, ¿sobre qué vamos a pactar? En este sentido, durante unos años y sin que los Tribunales lo afirmaran, los pactos con previsiones para la ruptura eran inexistentes y cuando llegaban a los tribunales con renuncias a pensiones compensatorias, se calificaban como ineficaces por no estimarse lícita la renuncia futura a un derecho que todavía no se encontraba en el patrimonio del sujeto renunciante. La no aceptación de la renuncia a la pensión compensatoria actuaba como buque de contención de los pactos familiares preventivos.

La superación jurisprudencia y doctrinal de esta tesis tuvo lugar con el cambio de mentalidad de una sociedad que comienza a plantearse, como una solución adecuada y deseable, las bondades del pacto también en las relaciones familiares. El exceso de celo del legislador y los aplicadores en preservar los intereses públicos presentes en la familia y sus miembros estaba generando un Derecho de familia rígido, quizás estéticamente cuidado, pero, en la práctica, con resultados perniciosos para los concernidos. Es posible, y me gusta pensarlo por mi cercanía científica y simpatía por el Derecho de la EE.UU, que se notase la influencia de los “cases law” de este ordenamiento jurídico que, desde la famosa sentencia de 1971 (caso Posner v. Posner, Tribunal Superior de Florida), dejaba apartada la supuesta inmoralidad de los acuerdos prematrimoniales preventivos para estimar como concordes con el orden público la negociación sobre cuestiones patrimoniales que todavía no se han sucedido y que, quizás, nunca lleguen a originarse.

Analizando el iter jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, a la par que se reitera en la admisibilidad de los pactos familiares con previsiones de ruptura (sean previos o constante el matrimonio, de ahí que nos refiramos a ellos como pactos familiares y no acuerdos prematrimoniales), va realizando una interpretación amplia del ámbito de disposición de las partes sobre la futura pensión compensatoria.

Como antecedentes inmediatos (por no decir “inmediatísimos”) a la sentencia de 13 de marzo de 2023, en las de 21 de febrero 2022 (RJ 2022\1043) y 30 de mayo de 2022, RJ 2022\2830 se contienen afirmaciones de calado y que van más allá de la renuncia o pacto sobre su cuantía, objeto, hasta entonces, de los pronunciamientos jurisprudenciales. Pues ya no se trata solo de eso, de cuantificar o renunciar, ni siquiera de pactar otras prestaciones compatibles con la compensatoria si esta última tuviera lugar sino de regular las causas que dan lugar a la extinción, distintas de las establecidas por el legislador en el arts. 100 y 101 del CC.

Así, en la sentencia de 21 de febrero 2022 (RJ 2022\1043) se dilucidad la validez de un acuerdo en el que, entre otros aspectos, se fija la causa de extinción de la pensión compensatoria referida solo al hecho de contraer matrimonio por parte del beneficiario, apartándose del dictado de las causas de extinción del citado derecho establecidas en el art. 101 CC. Sobre el particular dice, textualmente, la meritada sentencia: “En efecto, las partes son muy libres de convenir las reglas que rijan la prestación de la pensión compensatoria pactada. En el ejercicio de tales facultades, determinaron el concreto régimen de extinción de dicha pensión, en vez de quedar sometidas a las causas legales de los arts. 100 y 101 del CC, lo que, desde luego, no podían ignorar cuando, al suscribir el convenio, se hallaban debidamente asesoradas por sus respectivas abogadas, las cuales además lo suscribieron, conjuntamente, con los litigantes…. En definitiva, las partes decidieron determinar convencionalmente cuando la prestación del actor quedaba extinguida; es decir, cuando sobreviniera carencia de medios (trabajo o bienes) para hacer frente a la pensión, e igualmente en el caso de que D.ª Ángeles contrajera un nuevo matrimonio. Este acuerdo, al que le dieron carácter vinculante, es perfectamente válido, al entrar en el marco de las facultades dispositivas de las partes, y sin que plantearan cuestión alguna relativa a que su suscripción se llevara efecto bajo la concurrencia de un vicio en el consentimiento (arts. 1265 y siguientes del CC), de difícil apreciación, además, cuando los litigantes estaban debidamente asesorados por sus respectivas letradas… Por lo tanto, al no concurrir el supuesto que pactaron las partes para la extinción de la pensión, el recurso debe ser estimado, con lo que carece de interés legítimo entrar en el análisis del segundo de los motivos interpuestos, relativo a la interpretación indebida del art. 101 del CC, que contempla como supuesto normativo de extinción de la pensión compensatoria vivir maritalmente con otra persona.”

De forma semejante se expresa la sentencia del 30 de mayo de 2022, RJ 2022\2830, que aborda el alcance de un pacto sobre el régimen jurídico de la pensión compensatoria. En este sentido, dice nuestro alto Tribunal: “Pues bien, en el contexto expuesto, el recurso debe ser estimado, toda vez que las partes pactaron, al amparo de la libre autonomía de la voluntad, dentro del marco de sus facultades dispositivas, la fijación de una pensión compensatoria a favor de la recurrente, su importe, su periodicidad mensual, las concretas causas de extinción de la misma, con lo que la sentencia del tribunal provincial, al desconocer los términos de lo pactado, infringió lo dispuesto en el art. 1255 del CC, sin que la validez y cumplimiento de los contratos pueda quedar al arbitrio de una de las partes contratantes como establece el invocado art. 1256 CC. La pensión compensatoria no se fijó con ningún límite temporal, sino con ‘carácter vitalicio’, y su extinción quedó condicionada a que la demandada ‘conviva maritalmente con otra persona, contraiga nuevo matrimonio, o bien tenga un trabajo por cuenta propia o ajena, cuya retribución sea superior a 1500 euros mensuales brutos, sin incluir pagas extras’, ninguno de cuyos supuestos es declarado probado por la Audiencia. El pacto sobre la pensión compensatoria, obrante en el convenio regulador suscrito, no es contrario a la ley, la moral, ni al orden público (art. 1255 CC), no exige un especial requisito de forma, y concurren para su validez los requisitos del art. 1261 del CC -consentimiento, objeto y causa-, que no se cuestionan.”

En la sentencia de 13 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo retoma el tema de la validez de la renuncia a la pensión compensatoria fijada en capitulaciones previas al matrimonio, que el juzgado de primera instancia había estimado como procedente y que, en cambio, la Audiencia Provincial habían declarado su ineficacia al no haberse acontecido las circunstancias que en el acuerdo se habían presupuesto para que procediese la renuncia.

Se aprecia, a juicio del Tribual, un cambio en las circunstancias, en la medida que la renuncia debe ubicarse en el escenario de independencia económica, causada por ostentar cada uno un trabajo remunerado, que se altera al abandonar su trabajo remunerado la esposa y dedicarse al cuidado del hijo común. En consecuencia, la Audiencia Provincial acude a los criterios del art. 97 y, en su virtud, estiman la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la renunciante (“La exesposa entiende, al igual que el exesposo, que los términos acordados en la escritura de capitulaciones comportan una renuncia tanto a la prestación por desequilibrio (art. 97 CC) como a la compensación por el denominado trabajo para la casa (art. 1438 CC), pero argumenta, y su tesis ha sido acogida por la sentencia recurrida, que en este caso no rige la renuncia acordada porque, al no haberse dado la contribución paritaria en el cuidado del hijo, no se dan las condiciones y circunstancias pactadas en las capitulaciones. Partiendo de este presupuesto, la sentencia recurrida analiza si concurren los requisitos para reconocer la prestación por desequilibrio y la compensación por el trabajo para la casa, entiende que sí, y condena al exesposo a pagar por los dos conceptos”).

Nuestro Alto Tribunal, en la línea de favorecer el acuerdo y dotarlo de eficacia, sobre todo en cuanto a la pensión compensatoria se refiere, lleva a cabo una interpretación amplia del pacto, “hilando más fino” y no atendiendo a circunstancias que no se habían expresado en este como causa de invalidez de la renuncia. Residencia el núcleo de la validez de lo acordado, en primer lugar, en el consentimiento libremente emitido que se ve reforzado por la intervención del notario autorizante y de las circunstancias personales de los otorgantes, ambas personas maduras y con formación y experiencia suficiente para comprender el alcance de la renuncia (“Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido. Se trata de un matrimonio celebrado por dos personas con cierta madurez, que llevaban cuatro años de relación sentimental, incluido un periodo de convivencia. Cuando otorgaron las capitulaciones, días antes de contraer matrimonio, los dos se encontraban divorciados (él con tres hijos de su matrimonio anterior e importantes cargas económicas), es decir, contaban con una experiencia matrimonial fracasada y el conocimiento de lo que eso conlleva. La futura esposa disponía de una trayectoria personal y vital que impide hablar de una parte ‘débil’ o ignorante que pudiera haber padecido error sobre las consecuencias de su renuncia: tenía en ese momento 43 años y era, según ha mantenido el recurrente, y ella no lo ha negado, licenciada en economía y empresaria autónoma. Por otra parte, la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: ‘manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso’). En segundo lugar, aun admitiendo la existencia de un ‘control de lesividad’, que convertiría en ineficaz un acuerdo válidamente nacido por existir consentimiento libre en el momento de su celebración, dicha lesividad no puede interpretarse en el sentido de considerar lesivo el pacto por haberse renunciado a una prestación que, de no mediar la renuncia, hubiera surgido como derecho para la renunciante por concurrir los presupuestos exigidos en la ley para ello (‘Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo.

Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento delos derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses”).

La sentencia de 15 de marzo de 2023 consolida una tendencia favorecedora de los pactos familiares preventivos de las crisis por medio de la interpretación flexible, amplia y generosa de la capacidad dispositiva de los cónyuges sobre la pensión compensatoria.

Desde que tuvo lugar la sentencia de 24 de junio 2015, he seguido de cerca la trayectoria del Tribunal Supremo, dando pasos de gigante, mucho más rápido de lo que me representé en su día. La sentencia de Tribunal Supremo 15 octubre de 2018 supuso un hito y marcó un antes y un después, al admitir como válido el pacto sobre los alimentos de los hijos fuera del convenio regulador. Las sentencias de 21 de abril y 30 de mayo de 2022 y la comentada de 15 de marzo 2023 inician otra etapa de libertad. Seguiremos atentas a la jurisprudencia, pues esto no ha hecho más que comenzar…

Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, del que es IP el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte.

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