Reflexiones sobre el derecho de alimentos y el principio de proporcionalidad en la custodia compartida: STS (Sala de lo Civil), núm. 866/2022, de 9 de diciembre.

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Autora: Carmen Barrón López, Profesora Asociada en la UNIR.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, el día 9 de diciembre de 2022, en su sentencia núm. 866/2022, abordó un supuesto de modificación de medidas de guarda y custodia y alimentos, en el que el actor solicitaba que se estableciera la guarda y custodia compartida y en función a ello se suprimiera la pensión de alimentos.

La Sala señala que la estancia paritaria no exime del abono de pensión alimenticia a favor de los hijos menores en caso de desproporción de ingresos de ambos progenitores y reitera que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad y se han de determinar en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado (art. 146 CC).

1. Antecedentes de la sentencia. En el presente caso, un padre promovió una demanda de modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos, que atribuían la guarda y custodia de los hijos menores a la madre y establecían una pensión de alimentos con cargo al padre.

En la demanda instada por el progenitor, el actor solicitaba que se estableciera la guarda y custodia compartida alegando la existencia de un cambio de circunstancias en su vida, al trasladarse a residir a misma localidad que sus hijos y gozar de flexibilidad laboral que le permitiría pasar más tiempo con los menores y atender sus necesidades. Adicionalmente, solicitaba que se anulase la pensión de alimentos y que cada progenitor se hiciese cargo del coste de los menores durante su tiempo de estancia con estos, con reparto por mitad de los gastos extraordinarios.

La demanda recaída en el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Marbella fue desestimada, al no considerar acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que determinasen un beneficio para los menores respecto a las existentes, considerando que el sistema propuesto por el padre no suponía un incremento sustancial del tiempo del progenitor con sus hijos.

Frente a la citada sentencia fue formulado recurso de apelación por el actor, estimado por la Audiencia Provincial de Málaga, estableciéndose un sistema progresivo de guarda y custodia compartida, al considerar acreditada la capacidad de ambos progenitores para ostentarla y dejando sin efecto la pensión de alimentos que venía abonando el padre. En apoyo de su decisión, la Sala valoró el trabajo de la madre como asistente social y del padre de técnico de puerto y consideró que, desde la instauración del régimen de guarda y custodia compartida, la alimentación y vivienda de los hijos se sufragaría por el progenitor con quién estuviese semanalmente y los gastos extraordinarios por mitades.

2. Motivo del recurso. La madre interpuso un recurso de casación frente a la citada sentencia alegando que, pese a la adopción de la guarda y custodia compartida, se debería haber acordado una pensión de alimentos fundamentada en la desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges. En apoyo de sus pretensiones, alegaba que existía “una evidente y grosera desproporción entre la situación económica de los dos progenitores” y que el padre tenía “situación económica boyante” frente a la madre, al disponer de un trabajo estable, domicilio propio y contar con letrado y procurador de su elección, frente a la situación de desempleo de la progenitora, que carecía de domicilio propio y litigaba con justicia gratuita.

La progenitora argumenta en su recurso que al no tenerse en cuenta un diferente caudal económico se generaría un evidente perjuicio para los menores, que pasarían a vivir “en un mundo de estrecheces” con la madre durante su estancia con la madre, frente a los ciertos lujos que el padre se podía permitir por su situación económica.

De forma que, el recurso de casación se fundamentó en la infracción de los arts. 93, 142, 145, 146 y 147 CC, en relación con el art. 39 CE y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo emanada desde la sentencia 55/2016, de 11 de febrero y por la infracción del art. 142 CC.

En definitiva, la cuestión argumentada por la recurrente radica en plantear que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de la pensión alimenticia en beneficio de los hijos, en caso de que exista desproporción ente los ingresos de los progenitores.

3. Decisión del Tribunal Supremo. La cuestión fundamental de este caso radica en la ya debatida cuestión de si la adopción de la guarda y custodia compartida no es impedimento para el establecimiento de la pensión alimentaria, cuando uno de los progenitores carezca de recursos o exista una notable diferencia entre los ingresos económicos de ambos.

En línea con lo expuesto, la Sala Primera del Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación contra la SAP Málaga 1040/2020, 3 de Noviembre de 2020, acordando restablecer una pensión de alimentos a favor de los hijos menores tras constatar la desproporción en los ingresos de cada progenitor. En este sentido, el Alto Tribunal recuerda que la pensión alimenticia está sujeta al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

La clave argumental de la sentencia de la Sala descansa en que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, y ello, fundamentado en que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

En la sentencia se aplica la doctrina jurisprudencial ya sentada por la Sala en la sentencia 656/2021, de 4 de octubre, referente a que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, de forma que, el interés superior del menor se sustenta tanto en el derecho a ser alimentado, como en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo, todo ello, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento (artículo 93 CC) y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( artículo 146 CC).

En línea con la cuestión propuesta en el recurso, las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ya habían declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores (art. 146 del C. Civil).

4. Conclusiones. Con todo, el interés del fallo hay que encontrarlo, en mi opinión, en la disociación que establece entre la custodia compartida y la pensión alimenticia.

En este sentido, no se trata únicamente de considerar el derecho de los progenitores a la custodia compartida, permitiéndoles la posibilidad de seguir ejerciendo en condiciones de igualdad los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, sino ponerlo en relación con que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores y que su cuantía se debe determinar en beneficio e interés del menor, considerando sus necesidades y el caudal o medios económicos de quien los da.

Ciertamente, que los tiempos de estancia de los progenitores con los hijos sean similares no conlleva que no proceda fijar pensión por alimentos en beneficio de los menores cuando se constate un desequilibrio entre la situación económica de los progenitores.

En consecuencia, se produce en esta sentencia una clara interpretación de la desproporción en los ingresos, medios de vida y situación de cada progenitor, lo que determina la obligación del padre de abonar una pensión alimentaria en favor y beneficio exclusivo de los menores, todo ello, con la finalidad de evitar un desequilibrio económico en sus periodos de estancia con cada progenitor.

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