La corrección de la calificación jurídica debe resolverse en sentencia, sin que el trámite de cuestiones previas constituya un cauce adecuado para ello.

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STS (Sala 2ª) de 11 de febrero de 2022, rec. nº 764/2020.
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“(…) el artículo 786.2 LECRIM permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate, que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad.

(…) Entre las cuestiones que son susceptibles de decisión preferente se encuentra cualquier eventual vulneración de los derechos fundamentales, con cuya protección están comprometidos quienes ejercen la jurisdicción, y entre los que se ubica el respeto del principio acusatorio como expresión concreta del derecho a un proceso con todas las garantías, particularmente del derecho de defensa y a ser informado de la acusación (artículo 24 CE). Ahora bien, siempre que ello no suponga activar una vía para cuestionar hitos que el desarrollo del proceso ha dejado definitivamente fijados, y sobre los que el Tribunal de enjuiciamiento ha de pronunciarse en sentencia (…).

La incorrección de una calificación jurídica, o la deficiente descripción fáctica están sometidas a su correspondiente fiscalización que podrá determinar el sobreseimiento como alternativa a la apertura del juicio oral. Pero si sortea el filtro constituido por el auto que acuerda esta, el tema queda abocado a ventilarse en sentencia, sin que el trámite de cuestiones previas proporcione cauce para cuestionar aquel, ni replantear el debate que en su momento zanjó. Y la tipicidad de los hechos descritos en el escrito de acusación ya quedó fijada, al superar el juicio de acusación realizado por el Juez de Instrucción que excluyó el sobreseimiento. Puede que el escrito de acusación no sea ajustado a derecho, lo que no implica que sea nulo. Puede igualmente que el auto de apertura del juicio oral, que está exento de recurso, haya errado al descartar aun tácitamente la atipicidad de los hechos. Pero iniciada la fase de enjuiciamiento tales cuestiones constituidas ya en presupuestos del proceso, no admiten otro tratamiento que el que se efectúe en sentencia tras el desarrollo del juicio en todas sus fases.

(…) En atención a todo ello, nos encontramos en condiciones para afirmar que en el momento preliminar en que se adoptó la decisión de sobreseer ahora recurrida, la vulneración del principio acusatorio no emerge con nitidez necesaria para provocar la crisis del proceso, base de la finalización anticipada del mismo. Una finalización que frustró las legítimas expectativas de la acusación pública y, con ellas, las de quien, aun sin constituirse en parte, ocupaba la posición de perjudicada, en cuyo interés accionaba también el Fiscal.
Por tal razón el recurso va a ser estimado, dejando sin efecto la resolución recurrida, con devolución de las actuaciones al órgano de procedencia para que se celebre el oportuno juicio, tras el cual, el Tribunal, con absoluta libertad de criterio, habrá de dictar la sentencia que estima ajustada.” (F.D. 2º) [E. de L.G.]

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