Jurisprudencia: responsabilidad civil por falta de consentimiento informado en la práctica de una fecundación “in vitro”: nacimiento de un niño hemofílico; ausencia de negligencia de la clínica en la selección del óvulo de una donante portadora de la enfermedad, sin antecedentes familiares de desarrollo de la enfermedad, razón por la cual no se le realizó un test genético, siendo la hemofilia una enfermedad “rara”: reconocimiento de indemnización por daño moral a los progenitores (100.000 euros para cada uno) y al hijo (200.000 euros).

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derechocivil

SAP de Valencia (Sección 7ª) de 30 de marzo de 2016, rec. nº 764/2015.
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“La representación procesal de doña Verónica y don Torcuato, en nombre propio y en representación del menor don Ambrosio, formuló demanda de juicio ordinario contra El Centro IVI Valencia SA y contra don Faustino. Sustenta su pretensión en que se sometieron a diversos tratamientos de reproducción asistida en varios centros médicos que fracasaron. Finalmente en julio de 2010, acudieron al Centro IVI en Valencia, donde fueron atendidos por el doctor Faustino. Realizaron una primera entrevista y descartaron utilizar los óvulos de la actora. Se les entregó un dossier con toda la información necesaria y un documento para que plasmaran su consentimiento informado, que les fue entregado por el personal auxiliar.

Iniciaron el tratamiento en septiembre de 2010 y en diciembre se confirmó el embarazo, haciéndole los controles para determinar que se trataba de un sólo feto y que todos los niveles eran adecuados así como, que a priori, no existía ningún riesgo. En enero se realizó un screening del primer trimestre, que se consideró negativo. Pero el día 27 de marzo de 2011, domingo, les llamó a su domicilio el doctor Faustino para informarles de un problema con la donante, pues el feto podría ser portador de hemofilia A, ya que en Alemania se había detectado, en un embarazo de la misma donante, una hemofilia severa tipo A, y se les citó al día siguiente al Hospital la Fe.

El 30 de marzo, de 2011, el doctor Faustino, telefónicamente, les informó de que la prueba había salido positiva; y que se pasasen por el hospital, pero en la información remitida nada se indicaba sobre la hemofilia. Ante todo ello, deciden acudir a la consulta de otro médico. Dr. Aurelio.

A primeros de abril acuden a la Fe, y el doctor Faustino, sin documentación escrita, les dice que se han de plantear el aborto porque el resultado es positivo. Les dice que hay que prepararlo como un parto, por lo avanzado de la gestación y los problemas que se pueden presentar y que el niño que estaban esperando sería carne de hospital.

Deciden no someterse a un aborto por la ausencia de pruebas escritas sobre la determinación de la enfermedad, por los riesgos que ello entrañaba para la madre dado lo avanzado de la gestación y por sus convicciones morales (…).

(…) Considera la parte actora que no puede admitirse que el IVI que es especialista en evitar la transmisión de enfermedades genéticas, no hiciera los controles necesarios a los donantes de óvulos y semen (…).

Pide su condena por mala praxis en la selección de los ovocitos, en el tratamiento de la actora y por deficiencias en el consentimiento informado.

(…) La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando al Centro IVI Valencia SL [a pagar 100.000 euros a Doña Verónica, 100.000 euros a Don Torcuato y 200.000 al menor Ambrosio] y absolviendo a D Faustino, al acoger la prescripción.

Respecto de la codemandada Centro IVI Valencia SL y sobre los actos negligentes consistentes en la omisión de las pruebas necesarias a la donante para comprobar la presencia de hemofilia, la sentencia concluye que no era preceptiva la realización de pruebas médicas distintas a la que se llevaron a cabo, lo que estima corroborado por las periciales médicas practicadas.

Respecto de la infracción de la lex artis relativa a si existió consentimiento informado en debida forma considera la sentencia que la información dada a los actores consta acreditada en el documento número 3.9, en el cual ‘no se indica como posible riesgo la posibilidad de transmisión de enfermedades del donantes al hijo por cuanto la mención que realiza es a la posibilidad de transmisión de los padres que son miembros de la pareja […] Las expresiones aludidas es evidente que transmiten la idea de que se practicarán las pruebas necesarias para detectar cualquier enfermedad genética, hereditaria o infecciosa transmisible a la descendencia.’

Contra dicha resolución se alzan ambas partes litigantes, la parte demandada-condenada formula recurso de apelación y la parte actora impugna la sentencia.” (F.D. 1º)

“(…) analizaremos los alegatos de la parte demandante respecto de la existencia de negligencia en el proceso de selección e implantación de los ovocitos.

(…) admitiendo que el proceso seguido para la fecundación no ha sido capaz de detectar y evitar la transmisión de una grave enfermedad, el citado resultado no puede ser imputado por culpa o negligencia a los partícipes en el mismo, dada la regulación legal y el estado de la ciencia sobre esta materia (…).

El Artículo 3 del Real Decreto 412/1996 expresamente dispone que ‘Los donantes serán sometidos a un reconocimiento médico, que se reflejara en una historia clínica, con inclusión de antecedentes personales y familiares así como un examen físico, que como mínimo deberá contener los datos que, en el anexo del presente Real Decreto se relacionan, bajo la responsabilidad directa del Director del centro.’

En el anexo de la citada Ley se incluye el estudio de las enfermedades que cita la parte apelante, entre las que se encuentra la hemofilia, pero su examen queda limitado al ámbito de la Historia Familiar, de los antecedentes personales y familiares, como así se especifica en el apartado IV del anexo, no a la práctica de pruebas genéticas.

(…) Las donantes se eligen por un equipo psicológico y médico según la ley de 2006.- Cuando la donante sufre una enfermedad hereditaria como la hemofilia, la paciente lo sabe porque tiene familiares hemofílicos, pero, en el presente caso la donante no tenía antecedentes familiares. En la práctica, existe un porcentaje de enfermedades genéticas y hereditarias que no se pueden detectar con la historia clínica.

La ley no les obliga a realizar un screening de la hemofilia, y en la práctica ellos buscan las enfermedades prevalentes, no las raras. No se buscan los miles y miles de enfermedades; si un portador no padece la enfermedad no tiene síntomas, por ello es necesario distinguir entre padecer una enfermedad y ser portador de la misma.

(…) No pueden hacer pruebas genéticas generales; en el presente caso practicaron todas las pruebas que exige la ley (…). La hemofilia está considerada como una enfermedad rara (…).” (F.D. 5º)

Consentimiento informado. Deficiencias. Las consideraciones expuestas nos llevan a examinar el primer motivo que ha suscitado la parte apelante, pues estima que tampoco puede apreciarse insuficiencia o deficiencia alguna en el consentimiento que se recabó a los demandantes.

(…) El motivo debe ser rechazado.

Como acertadamente señala la sentencia de instancia, de la lectura del consentimiento informado suscrito por los demandantes, consideramos que se llega a la conclusión de que los óvulos que se van a recibir han sido sometidos a las pruebas genéticas necesarias para evitar las enfermedades que allí se indican.

(…) Así, dentro del punto VII, en el apartado de ‘Aspectos legales particulares derivados de la intervención de donante’ se dice (…): “Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia”.

(…) Del texto transcrito como consentimiento informado, concluimos que no se comunica a los receptores, que no se trasmite a las personas que van a someterse a dicha técnica de reproducción -que no son expertas en medicina ni en su terminología- la realidad sobre las pruebas y los análisis a los que se ha sometido a los ovocitos. En nuestra opinión, la persona que lee dicho consentimiento informado deduce que se han realizado todas las pruebas necesarias para descubrir y excluir las enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia que se pueden detectar según el estado de la ciencia y, concretamente, en el presente caso, la hemofilia, que igual que otras, ya es perfectamente detectable.

Del texto firmado no se desprende que el cribado de las donantes y de los ovocitos se hace basándose en las meras manifestaciones de la donante, sin las pertinentes comprobaciones técnicas, y no podemos ignorar que el desconocimiento de una enfermedad familiar genética, hereditaria o infecciosa no supone ninguna garantía sobre su inexistencia, no porque se oculte intencionadamente, sino porque, entre otros muchos supuestos, la donante puede ignorar que su familia sufre una grave enfermedad o padecimiento por el simple hecho de que la relación que mantiene con una rama familiar es escasa o nula, por ser adoptada, o por ignorar quien es su padre o madre biológico, etc.

Además, en la documentación que se entrega a los padres receptores, a los futuros padres, en el consentimiento informado, no se les advierte de la existen muchísimas enfermedades detectables sobre las que no se hacen pruebas técnicas y de la existencia de otras muchas que no pueden detectarse, cuestión de especial importancia en supuestos como el presente, sin que esta deficiencia u omisión del consentimiento informado pueda quedar paliada por la posterior posibilidad de acudir al aborto.

Ante estas circunstancias, estimamos que carece de toda relevancia que el consentimiento firmado por los actores se haya redactado basado en los editados por la Sociedad Española de Fertilidad, pues ello no excluye su insuficiencia en los términos que se ha expuesto.

Por todo lo indicado, debemos concluir, que el riesgo de la transmisión de enfermedades ha constar con claridad y precisión en el consentimiento informado que suscriben los padres, desde el primer momento, sin que, dada su trascendencia, tal información pueda estimarse cumplida por meras manifestaciones relativas a que se les informó verbalmente, y al no hacerlo así la parte demandada ha vulnerado el derecho a la información de los receptores, incurriendo en la correspondiente responsabilidad civil.” (F.D. 6º)

Ruptura del nexo causal. Como segundo motivo del recurso de la parte demandada-apelante, se invoca la ruptura del nexo causal, basándose en que se advirtió a los actores de la presencia de la hemofilia, pero la demandante tras practicarse la prueba de amniocentesis en el Hospital la Fe, decidió continuar con el embarazo ante las dudas que éste le generó.

Este motivo igualmente debe rechazarse.

El nexo causal supone la conexión entre la conducta del demandado y el daño producido y para que se interrumpa el nexo causal es preciso que intervenga una circunstancia ajena a la parte demandada que provoque la aparición del daño o la agravación del mismo, lo que no se ha producido en el presente caso, porque el nexo causal entre la deficiencia del consentimiento informado y los daños que se han causado a los actores se produjo desde el momento que no se les advirtió de la posibilidad de transmisión de determinadas enfermedades que eran conocidas y detectables, por ello, la posibilidad de interrumpir el embarazo, no rompe el nexo causal, ya que el daño ya se había producido.

La interrupción del embarazo era una opción que tenían los padres, los actores, y que libremente decidieron no acoger, pero ello, en nada afecta a las deficiencias detectadas en la información transmitida al tiempo de suscribir el contrato para someterse al proceso de Fecundación In Vitro y Transferencia Preembrionaria con donación de Ovocitos.” (F. D. 7º)

Falta de legitimación ad causam del padre demandante y del hijo. Siguiendo con los motivos del recurso de apelación que formula la parte demandada, entramos a conocer sobre la valoración de la pérdida de oportunidad y la falta de legitimación ad causam del padre demandante y del hijo.

Igualmente hemos de rechazar este motivo dado que la fecundación in vitro fue solicitada por ambos padres, conjuntamente, y el semen que se utilizó era del propio actor, por tanto, no podemos hablar de la existencia de una relación entre el centro médico y la madre gestante exclusivamente.

Además, tanto el consentimiento informado para la fecundación in vitro y transferencia preembrionaria con donación de ovocitos (f. 186) como el contrato sobre donación de ovocitos, (folio 183), fue suscrito por la mujer receptora y por el marido. Y, el daño moral causado, como es evidente, afecta a los dos padres y, como no, al hijo nacido, quien además, padecerá directamente los daños derivados de la enfermedad transmitida, por lo tanto hemos de rechazar los alegatos relativos a que únicamente gozaría de legitimación para reclamar la actora, doña Verónica.

Muestra de esta legitimación tanto del padre como del menor es que en el propio documento de consentimiento informado expresamente se indica que: ‘Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento a una fecundación con contribución de donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por tal fecundación.’ ” (F.D. 8º) [M.B.A.].

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