Autor: José Manuel de Torres Perea, PTU de Derecho Civil, Universidad de Málaga. Correo electrónico: jmdetorres@uma.es.
Resumen: El presente trabajo tiene como objetivo principal analizar si el recurso de la maternidad subrogada puede justificarse en el caso particular del acceso de un varón homosexual a la paternidad biológica. A diferencia de la pareja conformada por dos mujeres, aquella integrada por dos varones precisa de la colaboración de una madre gestante para acceder a la paternidad biológica. Para abordar esta cuestión, se realiza primero un estudio detallado del estado actual de la maternidad por sustitución en el ordenamiento jurídico español, atendiendo a su tratamiento legal, doctrinal y jurisprudencial. Se revisa críticamente la evolución de la jurisprudencia desde la STS de 6 de febrero de 2014 hasta la STS de 25 de marzo de 2025, así como la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 28/2024. A lo largo del trabajo se estudia si existe una la contradicción interna en el artículo 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y se examina cómo dicha norma ha dado lugar a soluciones judiciales que oscilan entre el respeto al interés superior del menor y la protección de la dignidad de la mujer. Finalmente, se proponen dos modelos legislativos alternativos y se valora si, a la luz de los principios constitucionales y los derechos fundamentales implicados, resulta legítimo permitir el acceso de los varones homosexuales a la paternidad biológica mediante gestación subrogada.
Palabras clave: Gestación subrogada; paternidad biológica; familias homoparentales; derecho a la reproducción; interpretación evolutiva de la Constitución; interés superior del menor; dignidad de la mujer; filiación.
Abstract: The primary aim of this study is to analyze whether the use of surrogacy can be justified in the specific case of a homosexual man seeking access to biological parenthood. Unlike a couple formed by two women, a couple composed of two men would require the collaboration of a gestational mother in order to achieve biological parenthood. To address this issue, a detailed examination of the current legal status of surrogacy under Spanish law is undertaken, considering its treatment in legislation, legal scholarship, and case law. Particular attention is given to the evolution of jurisprudence from the Supreme Court judgment of 6 February 2014 to that of 25 March 2025, as well as the doctrine established by the Constitutional Court in Decision 28/2024. This work examines whether an internal contradiction exists within Article 10 of the Law on Assisted Human Reproduction Techniques, and analyzes how this provision has led to judicial decisions that oscillate between upholding the best interests of the child and safeguarding the dignity of women.
Finally, two alternative legislative models are proposed, and an assessment is made as to whether, in light of the relevant constitutional principles and fundamental rights, it is legitimate to allow homosexual men access to biological parenthood through surrogacy.
Key words: Surrogacy; biological parenthood; same-sex families; right to reproduction; evolutionary constitutional interpretation; best interests of the child; women’s dignity, legal parentage.
SUMARIO:
INTRODUCCIÓN.-
I. EVOLUCIÓN DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ESPAÑA A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.-
1. El punto de partida la STS de 6 de febrero de 2014 y su voto particular.-
A) La impugnación del criterio de la DGRN a favor de la inscripción.-
B) Una propuesta de sentencia que devino en voto particular.-
C) Una construcción jurisprudencial del interés del menor que se aparta de los criterios usualmente sostenidos en la materia.-
D) La solución aportada por la STS de 14 de febrero de 2014 mediante la aplicación del artículo 10.3 del TRHA como modelo seguido por la jurisprudencia posterior.-
2 La Sentencia del Tribunal Constitucional 28/2024, de 27 de febrero.-
A) El auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2019.-
B) La estimación parcial del recurso de amparo.-
C) El equívoco subyacente en la comprensión del interés del menor invocada en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño.-
D) El voto particular.-
a) El interés del menor.-
b) Significado constitucional de la gestación por sustitución.-
c) Distinción entre gestación por sustitución altruista y no altruista.- 3. La STS de 25 de marzo de 2025.-
4. La Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de abril de 2025 para adaptar su criterio a la doctrina del Tribunal Supremo.-
II. DIVERSOS ENFOQUES ANTE LA NECESARIA REFORMA EN MATERIA DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN.-
1. Diseños legislativos alternativos.-
2. La propuesta del Ministerio de Igualdad de abril 2025. Prohibición absoluta del inscripción a favor del padre biológico.-
A) Bases conceptuales para la comprensión del artículo 10.3 de la LTRHA en contraste con la propuesta del Ministerio de Igualdad.
B) Una instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que no implementa la desconexión legal con la paternidad biológica anunciada por el Ministerio de Igualdad.-
3 ¿Cabe advertir una inconsistencia interna en el artículo 10 de la LTRHA?.-
4. Dos enfoques legislativos alternativos para una reforma necesaria.-
A) Propuesta “de lege ferenda” construida sobre el interés del menor como única consideración primordial.-
B) Propuesta “de lege ferenda” construida sobre otras consideraciones primordiales.-
a) La protección de la dignidad de la mujer como criterio prioritario para impedir su cosificación.-
b) Análisis crítico de la iniciativa impulsada por el Ministerio de Igualdad en abril de 2025, relativa a la prohibición categórica de la inscripción registral de la filiación del padre biológico.-
III. EL RECURSO A LA GESTACIÓN SUBROGADA COMO MEDIO PARA QUE UN VARÓN HOMOSEXUAL ACCEDA A LA PATERNIDAD BIOLÓGICA.-
1. Consideración del interés superior del menor como punto de partida y eje central en la toma de decisiones.-
2. Un enfoque sustentado en consideraciones primordiales distintas del interés superior del menor.-
A) La protección de la dignidad de la mujer y su no cosificación como consideración primordial ¿La solución italiano-francesa-alemana como modelo a seguir?.-
B) Gestación por sustitución y vínculos jurídicos: el TEDH frente a las tentaciones de desvinculación radical entre menor y comitente.-
C) Paternidad, orientación sexual y gestación por sustitución: el desarrollo de la personalidad del varón homosexual como consideración primordial en el acceso a la paternidad por maternidad subrogada.-
3. ¿Existe un derecho constitucional a la reproducción? El acceso del varón homosexual a la paternidad mediante gestación por sustitución.-
A) Planteamiento de la cuestión.-
B) El recurso a la interpretación evolutiva de la Constitución.-
4. Una propuesta adaptada a la nueva realidad social.-
IV. REFLEXIÓN FINAL.-
V. CONCLUSIONES
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 23, agosto 2025, ISSN: 2386-4567, pp. 296-371.
Revista indexada en SCOPUS (Q3), CIRC (“B”), ANVUR (clase “A”), RRDe (Q1), IDR (C3), LATINDEX y MIAR.
