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La norma extiende la originaria causa de ‘lesión al interés social’ (en beneficio de uno ovarios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos ‘de manera abusiva por la mayoría’, aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad.
Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas de apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.
En el presente caso, se discute que el acuerdo adoptado, de ampliación de capital social por compensación de deudas, no responda a una necesidad razonable de la sociedad.
3.Cuando se interpuso el recurso, no había jurisprudencia que interpretara este precepto, pero ahora, al tiempo de ser resuelto, ya contamos con algunas sentencias de la sala que lo han interpretado, al aplicarlo a los casos objeto de enjuiciamiento. En dos casos se discutía si concurría el requisito de que el acuerdo no respondiera a una necesidad razonable. En uno ellos, la sala consideró que debía desestimarse la impugnación porque no se cumplía este presupuesto legal, mientras que en el otro estimó la impugnación, al apreciar que sí se cumplía.
Así, en la primera sentencia que nos pronunciamos sobre esta cuestión, la sentencia 3/2023, de 10 de enero, entendimos que el acuerdo impugnado de ampliación de capital social para dar cumplimiento a un acuerdo de refinanciación que conllevaba la conversión de créditos en participaciones respondía a una necesidad de la sociedad:
‘Entre los requisitos legales antes destacados, no concurre el primero, pues los acuerdos impugnados de ampliación de capital por amortización de deuda constituyen una ejecución del acuerdo de refinanciación homologado. Respondían a una necesidad inmediata y mediata de la sociedad. Había una necesidad inmediata de dar cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, por ser el único cauce para lograrlo, y su no adopción frustraría el acuerdo de refinanciación, con las consecuencias para la compañía que podría quedar abocada a la disolución y, en su caso, liquidación concursal. El acuerdo de refinanciación había sido ratificado por el consejo de administración de la sociedad en su reunión del día 19 de enero de 2017, al a que asistieron dos consejeros designados a instancia de Pescanova, quienes se limitaron a abstenerse. Y el acuerdo del consejo de administración no fue impugnado.
‘Y, al hilo de lo anterior, existía también una necesidad mediata pues, como ya ha quedado claro y no se discute, el acuerdo de refinanciación respondía a una situación de crisis económica de la compañía que por deudas, esencialmente financieras, tenía fondos propios negativos. De tal forma que había una necesidad real de refinanciación’.
Por el contrario, en la sentencia 9/2023, de 11 de enero, entendimos que el acuerdo impugnado (por el que los beneficios de un ejercicio económico se destinaban a reservas voluntarias y, consiguientemente, no al reparto de dividendos) no respondía a una necesidad de la sociedad:
‘La ley califica la ‘necesidad’ de ‘razonable’. Este adjetivo incide en la justificación de la necesidad del acuerdo, desde la perspectiva de los intereses de la sociedad (intereses colectivos). Formalmente, pudiera parecer que por aparecer en el acuerdo de refinanciación del grupo entre las sociedades ‘acreditadas’, GSS Atlántico se veía afectada por las obligaciones que con carácter general se imponían a los acreditados en el apartado 13 del acuerdo, entre las que se encontraban una serie de obligaciones de ‘no hacer’ (13.3), una de las cuales era ‘no distribuir o pagar dividendos…’ (letra F). Pero como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal la participación de GSS Atlántico como ‘acreditada’ en el acuerdo de refinanciación es muy reducida, sobre todo si se pone en relación con el resto de las sociedades del grupo que realmente son las destinatarias de la refinanciación. La participación de GSS Atlántico como ‘acreditada’ se limita a una línea de avales del Banco Pastor, que cubría un máximo de 415.000 euros. Al margen de que no consta el uso de esos avales y que el acuerdo de refinanciación se cumplió en el año 2018, lo relevante en este caso es que la obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los ‘acreditados’ pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las ‘acreditadas’, y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces. A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una ‘necesidad razonable’ no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios2014 y 2015, para convertirse en una excusa ‘injustificada’ para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos dela sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial’.
4.Pudiera parecer que el presente caso guarda identidad de razón con el resuelto en la sentencia 3/2023, de 10de enero, en cuanto que el acuerdo impugnado aprobaba una ampliación de capital social por compensación de deudas, estando la compañía en una situación de dificultad económica, pero como veremos esa identidad de razón no afecta a lo esencial.
Tienen en común, que en este caso el acuerdo de ampliación de capital respondía también a una necesidad de la sociedad, en atención a su situación económica. Tal y como deja constancia la sentencia de primera instancia, y no ha sido contradicho por la de apelación, un informe de solvencia emitido por un economista forense, experto independiente, el 11 de diciembre de 2017, expresaba que la sociedad tenía serios problemas de iliquidez y podría, incluso, estar incursa en causa de disolución. En esa situación, no cabe negar que un acuerdo de ampliación de capital social responda a una necesidad razonable.
Pero una cosa es que para continuar fuera necesario ampliar capital y otra cosa, muy distinta, es que en este caso fuera necesario que la compensación se hiciera por compensación de deudas, reconociendo sólo la deuda del socio mayoritario (Sr. Nazario), sin permitir que el socio minoritario pudiera participar en la ampliación. Si el acuerdo hubiera sido de ampliación con aportación de capital, dejando la posibilidad de participar al socio minoritario para mantener su posición en la compañía, se habría satisfecho esa necesidad de capitalización de la sociedad sin discriminar al socio minoritario, con el efecto consiguiente de diluir su participación en la sociedad.
La forma de ampliación de capital social acordada, mediante la compensación de créditos, tenía como efecto legal que no operara el derecho de preferencia de los socios (derecho a asumir un número de participaciones sociales proporcional al valor nominal de las que cada socio posea), conforme a lo previsto en el art. 304.2 LSC.
En el acta de la junta, tal y como deja constancia de ello la sentencia recurrida, el socio minoritario propuso ‘la aprobación de una ampliación de capital social mediante aportación dineraria que permita a los restantes socios mantener su participación y no ser diluidos’.
En estas circunstancias, en que era posible una ampliación de capital social mediante aportación dineraria, lo que satisfacía la necesidad de capitalización de la sociedad, haber adoptado el acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos no respondía a una necesidad razonable de la sociedad, en cuanto que no resultaba razonable privar al socio minoritario de la posibilidad de concurrir a la ampliación de capital. Esta faltade razonabilidad guarda relación con el interés propio de la mayoría (de diluir la participación del minoritario) y el efecto perjudicial para dicho minoritario derivado de la dilución de su participación en la sociedad”. (F.D. 2º) [Pablo Girgado Perandones]
