Cláusula penal: no procede su moderación, cuando la misma ha sido pactada, precisamente, en caso de tener lugar el incumplimiento producido. Cláusula penal pactada para el caso de que se resolviera por incumplimiento un contrato de ejecución de obra y de suministro de materiales.

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STS (Sala 1ª) de 28 de enero de 2020, rec. nº 1758/2017
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“La entidad Forjados Badajoz S.A. (en adelante, Forbasa) presentó demanda de juicio ordinario, derivado de monitorio previo, en la que reclamaba de la demandada Cnes. Araplasa S.A. (en adelante, Araplasa) el importe de dos facturas impagadas por importe total de 70.242,67 euros, como consecuencia de del contrato de ejecución de obra y suministro de materiales celebrado entre las partes.

La demandada se opuso alegando que no debía cantidad alguna porque el contrato había quedado resuelto por causa exclusivamente imputable a la demandante Forbasa y existía una previsión contractual en cuya virtud, en tal caso de resolución por incumplimiento de Forbasa, no podría reclamar cantidad alguna.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al entender que la demandante había incurrido en varios incumplimientos.

(…) La demandante interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª) dictó sentencia (…) por la cual estimó el recurso, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenó a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 40.242’67 euros.

La Audiencia hace uso de la facultad judicial moderadora de la pena porque entiende que la obligación pactada en el contrato de ejecución de obra (…) ha sido parcialmente cumplida por la entidad contratista demandante (…)” (F.D.1º)

“El único motivo del recurso de casación se formula por infracción del artículo 1154 CC en relación con la jurisprudencia de esta sala acerca de la moderación de la cláusula penal.

(…) En efecto dicha solución no es adecuada en casos como el presente en que la penalidad pactada lo es para el caso de que se produzca una resolución contractual por incumplimiento de la contratista y ésta es la situación que se ha dado entre las partes, ya que cesaron las obligaciones propias del contrato por dicho incumplimiento de Forbasa y específicamente para tal supuesto se estableció que la parte incumplidora quedaba privada de cualquier derecho a reclamar cantidad alguna.

(…) Como se ha dicho, la literalidad de la cláusula en cuestión no admite otra interpretación que aquella que excluye cualquier forma de moderación una vez producida.

En consecuencia procede la estimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.” (F.D. 3º).  [M.D.V.]

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