STS (Sala 1ª) de 26 de noviembre de 2018, rec. nº 665/2016.
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“Decisión de la sala.
1.- En el caso que da lugar al presente recurso, desde el primer momento, en su demanda, los demandantes han interesado, en primer lugar, la declaración de nulidad de la novación en lo referente a la sustitución del euro, como moneda de pago inicialmente pactada, por el franco suizo y la conversión del capital prestado a francos suizos y, en segundo lugar, la declaración de la vigencia del préstamo original con la cantidad total prestada (incluida la ampliación acordada en el momento de la novación). Y lo han hecho invocando la normativa sobre deberes de información en los productos financieros complejos, la normativa sobre transparencia de los créditos hipotecarios, la normativa de condiciones generales, cláusulas abusivas, protección del consumidor y la teoría del error vicio del consentimiento. A todas las argumentaciones de la demandante se ha podido oponer la demandada en las distintas instancias y también ahora en su oposición al recurso de casación.
La sentencia recurrida descartó la aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores y la de transparencia de los préstamos hipotecarios y, centrando el análisis en el cumplimiento de los deberes de claridad e información que impone la normativa de protección del consumidor, consideró que los mencionados deberes sí se cumplieron por parte de la demandada e igualmente concluyó que no hubo error. Para la valoración del cumplimiento de los deberes de información así como para la apreciación de ausencia de error, la sentencia recurrida consideró relevante la claridad del contrato, el documento suscrito por los consumidores en el que manifestaban tener un conocimiento de los riesgos de cambio que pudieran generarse durante la vida de la operación y que habían adoptado la decisión de contratar de manera libre y voluntaria, así como que en la novación se hiciese constar que la operación se había llevado a cabo por iniciativa del cliente.
2.- Frente a esta sentencia, el recurso de casación, que se interpuso mediante escrito de 18 de febrero de 2016, invocó en su segundo motivo, con apoyo en la doctrina sentada en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, que el préstamo hipotecario en divisas era un instrumento financiero regulado por la Ley del mercado de valores y que la demandada había infringido los deberes de información que le imponía esta normativa.
Este motivo no puede ser estimado. Como ya hemos apuntado, esta sala, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, modificó la doctrina de la anterior sentencia 232/2015, de 30 de junio, y asumió la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, de acuerdo con la cual no estamos ante un instrumento financiero complejo y, en consecuencia, al no ser aplicable al caso, no se ha podido infringir la normativa que los regula.
3.- Tampoco puede ser estimado el motivo tercero porque la supuesta infracción de la normativa específica de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, por sí sola, no puede fundar el recurso de casación y, además, en el momento de la celebración del contrato litigioso, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que se cita como infringida en el recurso, limitaba su ámbito de aplicación a los préstamos de una cuantía inferior a la del préstamo litigioso. Lo cierto es que la modificación del art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por la que se estableció que la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios debía suministrarse con independencia de la cuantía de los mismos, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, fue aprobada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, con posterioridad a la celebración del contrato.
4.- Quedan por analizar los motivos primero y cuarto del recurso de casación en los que, con técnicas jurídicas diferentes, se impugna la sentencia por no haber declarado la nulidad de la novación por lo que se refiere al cambio de moneda.
En el primer motivo se invoca la doctrina sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores y en el motivo cuarto la doctrina de la nulidad por error. Así, en el primer motivo se citan como infringidos los arts. 10 bis LGDCU (en la actualidad, art. 80 TRLGDCU), 7 b de la Ley de condiciones generales de la contratación, 4.2 de la Directiva 93/2013/CEE sobre cláusulas abusivas. En el desarrollo del motivo se realizan alegaciones sobre la información exigible (no existió información precontractual ni sobre las características ni sobre los riesgos asociados), se examina el clausulado, del que se dice es confuso, y se argumenta sobre la abusividad de las cláusulas no transparentes, con referencia especial a la doctrina de la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13) que, según se alega, se ocupa de un supuesto idéntico al litigioso.
En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los arts. 1261, 1262 y 1266 CC y se argumenta que, como consecuencia de la falta de información previa a la celebración del contrato y a la falta de claridad tanto del contrato privado de novación como de la propia escritura de novación, los demandantes creyeron que en cualquier momento podían cambiar de divisa y pasar al euro sin necesidad de proceder a una novación del contrato.
5.- Antes de abordar la respuesta que debe darse a las cuestiones planteadas, resulta oportuno fijar el marco normativo y jurisprudencial en el que deben ser tratadas. Durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, la presentación de la demanda y el desenvolvimiento del presente litigio en sus diversas fases, se ha desarrollado una jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los préstamos en
moneda extranjera (sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, y de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc) a la que debemos estar para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ. Sobre los problemas jurídicos que se plantean en este recurso también se ha pronunciado esta sala en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre, a cuya doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica.
De acuerdo con esta doctrina:
i) no se excluye la condición de cláusulas no negociadas por el hecho de que la iniciativa de interesarse por el producto fuera del cliente ni por el hecho de que no hubiera imposición, pues la negociación debe referirse a la concreta reglamentación contractual, e incumbe al Banco probar que tales cláusulas han sido fruto de la negociación con el cliente;
ii) las cláusulas que prevén que la cotización de una divisa extranjera se aplique para calcular las cuotas de devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa moneda según la cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser sometidas al control de abusividad si no han sido redactadas de manera clara y comprensible ( art. 4.2 de la Directiva 93/13), es decir, si no superan el control de transparencia;
la finalidad del control de transparencia en los préstamos en divisas es la de garantizar que las instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; a este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; de lo que se trata es de que el prestatario esté claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos;
iv) la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso, especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del art. 3 de la
Directiva 93/13: se trata de verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
6.- La aplicación de esta doctrina al caso, partiendo de los hechos probados, determina que debamos estimar el primer motivo del recurso de casación por las razones siguientes.
1.ª) No consta la existencia de una negociación individual de la reglamentación contractual entre las partes, ni es creíble que pudiera existir, dado el perfil profesional de los demandantes (policía local y administrativa) y sus circunstancias, españoles que viven en España, sin que haya ninguna referencia a que dispusieran de ingresos o estuvieran habituados a operar en francos suizos. El que en la novación de la hipoteca en la que previamente se habían subrogado los demandantes se acordara una ampliación del capital no implica que las demás cláusulas del contrato fueran negociadas, pues no hay ningún dato que permita pensar que los demandantes estaban en condiciones de decidir y negociar donde se procuraban los francos suizos, o en qué momento debía hacerse el cambio, o si el precio para la conversión del capital era a precio de comprador mientras que el precio para las cuotas era a precio de vendedor, o si finalmente se hacía la entrega en francos o su contravalor.
2.ª) No consta tampoco que se facilitara una información precontractual por parte de la entidad financiera acerca de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de las cláusulas de pago en francos suizos sobre las obligaciones financieras de los demandantes. La lectura de la escritura no suple la falta de información precontractual acerca de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, los consumidores se exponían a un riesgo de tipo de cambio que les sería difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que perciben sus ingresos. A ello hay que añadir que resulta lógico que los demandantes pensaran que el capital prestado era la suma fijada en euros, porque en la propia escritura (cláusula primera) se fija el importe y su ampliación en euros, se dice que como moneda de pago inicialmente pactada se conviene sustituir el euro por el franco suizo y solo después se dice que como consecuencia de la conversión el capital se establece en francos; también porque en esa misma cláusula se dice que esos francos se abonan en esa cantidad o su contravalor en euros. Frente a esto, no consta que el Banco les explicara otra cosa, salvo por la declaración de la empleada de la entidad lo que, a falta de otros elementos, no resulta acreditativo de otra cosa que una información verbal y genérica sobre el riesgo de fluctuación de la divisa.
En particular, el documento dos aportado por la demandada en el que la sentencia recurrida se apoya para concluir que los demandantes conocían los riesgos asociados al pago en francos suizos, por el contrario, evidencia a juicio de esta sala la ausencia de toda información. En dicho documento, suscrito el mismo día en el que los demandantes firmaron la escritura de compra con subrogación hipotecaria, el documento privado de novación y la escritura de novación, los demandantes no solo declaran su pleno conocimiento sobre los riesgos de cambio que podían generarse, sino que además declaran que tratarían de paliar dicho riesgo cambiando a otra divisa (y lo mismo se decía en el documento privado de novación) sin que la escritura incluyera sin embargo cláusula alguna de opción.
Finalmente, hay que añadir que el que la hipoteca fuera multidivisa o en divisa extranjera, lo que fue considerado relevante por la sentencia recurrida para desestimar la demanda, sería decisivo únicamente si fuera preciso analizar si hubo incumplimiento por parte de la entidad demandada ahora recurrida al no aceptar el cambio a euros cuando lo solicitaron los clientes. Por el contrario, tal cuestión, es irrelevante a efectos del juicio de transparencia de las cláusulas de la novación referidas a la moneda de pago y cálculo del capital. En definitiva, aunque la opción de cambiar de divisa y, en particular, al euro, es un remedio que puede permitir a un consumidor conocedor del mercado de divisas estar atento para reaccionar frente a las consecuencias de fluctuaciones que le resulten perjudiciales, no simplifica la complejidad de estos contratos ni elude el cumplimiento de los deberes de transparencia.
3.ª) La abusividad no deriva necesariamente de que el Banco demandado conociera en el momento de contratar cual iba a ser el futuro de las fluctuaciones sino que depende -como dice la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc- de todas las circunstancias que permitan valorar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, lo que en definitiva se traduce en valorar si, habiendo sido informado leal y completamente, el consumidor hubiera prestado su consentimiento pleno.
A efectos de valorar la buena fe del Banco es relevante el perfil de los clientes, habida cuenta de que no resulta de los hechos probados que los demandantes tuvieran inversiones o ingresos en francos suizos ni que tuvieran conocimiento del mercado de divisas. Sin necesidad de afirmar que el Banco conocía la devaluación del euro que iba a tener lugar después de la celebración del contrato sí cabe afirmar que en una negociación individual leal un consumidor del tipo de los demandados no hubiera aceptado las cláusulas en las que se determinaba el cambio de la moneda del préstamo. En particular, en la cláusula primera del contrato se dice que el capital, fijado en euros y convertido en francos suizos, se entregará en dicha cantidad o su contravalor en euros, de modo que si no se explica otra cosa un consumidor medio, como es el caso de los demandantes, solo puede pensar que el capital en euros se irá modificando siempre a la baja a medida que vaya pagando las correspondientes amortizaciones. Tampoco puede decirse que la cláusula sobre el tipo de interés permitiera conocer a un consumidor medio del tipo de los demandantes la carga económica que podía implicar, dada la conexión del libor a la divisa contratada y las consecuencias que su revalorización podía tener para el tipo de interés. Finalmente, la «cláusula de salvaguarda» ampliaba la responsabilidad hipotecaria en un 20% del préstamo para cubrir, en interés exclusivo de la demandada, las posibles oscilaciones de la cotización.
La apreciación de abusividad de las cláusulas referidas a la denominación en divisas del préstamo hace que resulte innecesario analizar el motivo cuarto del recurso de casación relativo al error en el consentimiento.
7.- Como consecuencia de la estimación del primer motivo del recurso de casación procede declarar la nulidad de la novación realizada por las partes en lo que se refiere a la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros, tal y como se establecía en la escritura de compra y subrogación de préstamo hipotecario que fue objeto de novación modificativa, y que recupera su vigencia con la ampliación del capital que se acordó en la novación, incumbiendo a la entidad demandada los gastos precisos para hacer efectiva esta declaración.” (F.D. 3º) [P.M.R.].
