la gestación por sustitución comercial es contraria al orden público, “vulnerando gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte”.

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STS (Sala 1ª Pleno) de 31 de marzo de 2022, rec. nº 907/2021
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“D. Luis Miguel presentó una demanda en la que ejercitó la acción de determinación legal de filiación materna de doña Aurelia por posesión de estado respecto del menor Pedro Enrique, nacido en Tabasco, Méjico, mediante gestación subrogada. Tras su nacimiento, Pedro Enrique viajó a España con su madre, la hija del demandante, y desde entonces ha residido bajo su tutela y cuidado en el domicilio familiar en Madrid, en donde había convivido también el demandante durante los dos años anteriores a la demanda.

En la demanda se alegaba que D.ª Aurelia venía ejerciendo de modo real y efectivo como madre de Pedro Enrique desde su nacimiento, cuidándolo y atendiéndolo en todo, de acuerdo con sus necesidades presentes; se hallaba en situación de atenderlas en las futuras, dadas sus circunstancias personales y económicas; y tenía la consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya nacionalidad ostenta Pedro Enrique, al no habérsele concedido la española.

En la fundamentación jurídica de la demanda se citaban los artículos 131 del Código Civil en cuanto a la legitimación para interponer la demanda, el artículo 10 de la Ley 14/2016, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (que entiende que no es aplicable a los nacionales españoles que lleven a cabo técnicas de reproducción asistida en estados en los cuales estas sean legales), la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la posesión de estado y el interés superior del menor, y el artículo 154 del Código Civil.

El demandante terminaba solicitando que se dictara sentencia en la que se declarara que D.ª Aurelia, hija del demandante, es la madre del menor Pedro Enrique ; se ordenara la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente, respetando los apellidos que le fueron impuestos al menor al nacer; y se condenara a D.ª Aurelia a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre.

(…) La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Los argumentos de la sentencia fueron, en síntesis, que no puede utilizarse el principio de la consideración primordial del interés superior del menor para contrariar la ley, sino para aplicarla y colmar sus lagunas, y que el artículo 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en lo sucesivo, LTRHA) impide el reconocimiento de la filiación que se pretendía por el demandante, ya que determina que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será la determinada por el parto (en este caso la mujer gestante), y será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación. En el fallo de la demanda se añadía al pronunciamiento de desestimación de la demanda:

‘Doña Aurelia podrá instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor Pedro Enrique y, declarada la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al menor al nacer, tal como interesa como petición subsiguiente’.

(…) El tribunal de apelación estimó sustancialmente el recurso de apelación, revocó la sentencia apelada, y estimó sustancialmente la demanda, sin efectuar imposición de costas.

(…) La Audiencia Provincial entendió acreditado que concurre en el presente supuesto un comportamiento de la demandada congruente con los deberes de madre, manifestado mediante actos continuados y reiterados, loque entiende que es exigido por la jurisprudencia para poder valorar la posesión de estado de la relación de filiación, teniendo en cuenta el superior interés del menor. Concluye que el menor Pedro Enrique evoluciona en el proceso de formación de su personalidad concibiendo a la demandada como su madre y al demandante y su esposa como abuelos, siendo conforme a las exigencias del art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, CEDH) el no mudar la naturaleza del modelo familiar en el que vive.” (F.D.1º)

“El único motivo del recurso de casación, en su encabezamiento, denuncia la infracción del último inciso del artículo 131 del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006,

de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA).” (F.D.2º)
“La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos

1.- En nuestra anterior sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, sostuvimos que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español.

2.- Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.

3.- El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que España es parte, se establece:

‘Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma’.

4.- La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define la venta de niños como ‘todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución’.

5.- Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión ‘para cualquier fin o en cualquier forma’ que emplea el citado art. 35 de la Convención supone que la gestación por sustitución no supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación por sustitución comercial entra de lleno en la definición de ‘venta de niños’ del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) ‘remuneración o cualquier otra retribución’; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de «a)» por «b)» (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico.

6.- Las vulneraciones de los derechos de la madre gestante y del niño fruto de la gestación por sustitución que se describen en dicho informe de la Relatora Especial de la ONU concurren en el caso objeto de este recurso. El contrato de gestación por sustitución suscrito en el caso objeto del recurso tiene las características comunes a estos contratos, expuestas tanto en dicho Informe de la Relatora Especial como en el Informe del Comité de Bioética de España sobre los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada de 2017, así como en otros informes encargados por instituciones públicas y en la mayoría de la literatura científica existente sobre esta cuestión.

7.- Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (‘tantas transferencias embrionarias como sean necesarias’, ‘llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida’, ‘tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo’). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica (‘la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre’, ‘la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil «México Subrogacy» S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo’, ‘la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño’). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, ‘salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal’), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, sele restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga ‘a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre’. Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si lamadre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

8.- No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales.

9.- En definitiva, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se ‘cosifica’ pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente. Para que el contrato llegue a buen término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano.

(…) Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de enero de2017, caso Paradiso y Campanelli, apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioéticade España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse acosta de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio.” (F.D.3º)

“(…) 2.- En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, la cuestión se plantea desde otro punto de vista, pues lo que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil. Aunque la parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4 del Código Civil, dada la naturaleza dela acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por otra parte, no puede aceptarse que se pretenda la aplicación del Derecho español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en lo que no conviene a su pretensión.

(…) 9.- En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA.

10.- Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos ‘la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño’.

11.- El ‘estudio de circunstancias socio-familiares’ o ‘las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor’ (en definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción.

12.- En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil.

13.- La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.

14.- Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.” (F.D.4º). [J.R.V.B.].

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