Alimentos a los hijos a cinco años de vigencia del Código Civil y Comercial argentino.

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Autora: Mariel F. Molina de Juan, Profesora Titular de Derecho de las Familias Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza. Correo electrónico: marielmolina@estudiojuan.com.ar

Resumen: Este artículo presenta los principales aspectos del régimen de los alimentos debidos por los padres a los hijos regulado en el Código Civil y Comercial argentino de 2015. Analiza el contenido y monto de la cuota y las categorías de beneficiarios. Entre ellos, los hijos mayores de edad que estudian, los hijos no reconocidos, y la mujer embarazada. Finalmente se exponen algunas tensiones que derivan de interpretaciones apresuradas del sistema de responsabilidad parental compartida, y, se explican las medidas que es posible adoptar para asegurar el cumplimiento oportuno de la obligación alimentaria.

Palabras clave: alimentos; hijos; responsabilidad parental compartida.

Abstract: This article presents the main aspects of the alimony regime that regulate the amount owed by parents to children according to the Argentinian Civil and Commercial Code of 2015. It analyzes the content and amount of the alimony as well as the categories of beneficiaries. Some of these categories are children of legal age who study, unrecognized children and pregnant women. Additionally, it exposes some tensions deriving from hasty interpretations of the shared parental responsibility system. Finally, it explains the measures to take in order to guarantee compliance with the legal obligations of alimony.

Key words: Alimony; children; shared parental responsibility.

Sumario:
I. Principios generales del derecho alimentario de hijos e hijas.
II. Contenido.
III. Monto de la cuota.
1. Necesidades de los hijos.
2. Posibilidades del alimentante.
3. Valor económico del cuidado de los hijos.
IV. Categorías de beneficiarios.
1. Hijos menores de edad.
2. Hijos no reconocidos.
3. Mujer embarazada.
4. Mayores de edad.
A) De los 18 a los 21 años.
B) De los 21 años hasta los 25 años.
V. Obligados alimentarios.
1. Correspondabilidad alimentaria de los padres y madres.
2. Obligación alimentaria de los abuelos y abuelas.
VI. Tensiones entre coparentalidad y corresponsabildiad alimentaria.
VII. Medidas ante el incumplimiento.
VIII. Breve cierre.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 530-551

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR

I. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ALIMENTARIO DE LOS HIJOS E HIJAS.

La prestación alimentaria debida a los hijos e hijas integra el cuadro de las relaciones alimentarias que derivan de la vida familiar junto con las que nacen del parentesco, del matrimonio y de la unión convivencial. Por esta razón, algunos sistemas del derecho comparado organizan un capítulo específico que comprende los alimentos en general, con normas aplicables a todos los casos. En su lugar, el Código Civil y Comercial argentino vigente desde el año 2015, incorpora disposiciones relativas a los alimentos en los capítulos del derecho matrimonial, de las uniones convivenciales, la responsabilidad parental y el parentesco.

Para un estudio sistemático del derecho alimentario derivado de la responsabilidad parental conviene comenzar por explicitar los principios generales en que se sustenta:

1º) El derecho a los alimentos de los hijos e hijas es un derecho humano y tiene carácter prioritario. Su protección se vincula directamente con el derecho a la vida digna y a la salud, y obliga a respetar los estándares mínimos establecidos por la doctrina internacional de los derechos humanos.

2º) La responsabilidad alimentaria recae sobre ambos padres, quienes tienen el deber de cuidar de sus hijos a hijas, convivir con ellos, prestarle alimentos y educarlos (art. 646 inc. a Cód. Civ. y Com.). Ese cuidado (como manifestación material del ejercicio de la responsabilidad parental) involucra los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana que, por regla, también son compartidas.

3º) La autonomía progresiva, que garantiza la participación activa de niños, niñas y adolescentes en las decisiones que los involucran. Así, por ejemplo, los hijos e hijas pueden demandar alimentos a los padres cuando ellos no los prestan o sus aportes son insuficientes.

4º) La perspectiva de género en la relación alimentaria, que reconoce las desigualdades estructurales y la vulnerabilidad en que se encuentran muchas mujeres que encabezan familias monoparentales.

5º) La tutela judicial efectiva del derecho alimentario, que persigue resultados oportunos y eficaces. De un lado, mediante mecanismos orientados a asegurar el cumplimiento de la cuota fijada. Del otro, flexibilizando la legitimación pasiva de los abuelos.

II. CONTENIDO.
Los rubros que componen la obligación alimentaria de los padres con relación a sus hijos expresan el contenido más amplio que ha previsto la ley argentina. En tanto derecho humano fundamental, asegurarles lo suficiente para su desarrollo y formación integral responde a la protección del interés superior de las personas menores de edad (art. 639 Cód. Civ. y Com.).

Aunque pueden pagarse mediante prestaciones monetarias o en especie, la regla es el pago en dinero, salvo que el obligado sea autorizado a solventarlos de otra manera. Para ello deberá justificar la concurrencia de motivos suficientes.

En la Argentina, la determinación de la cuota en una suma de dinero presenta el problema de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda como consecuencia de los frecuentes procesos inflacionarios. Para evitarlo es común fijar un porcentaje del salario del alimentante, aunque ello solo es posible si tiene trabajo en relación de dependencia.

III. MONTO DE LA CUOTA.

Determinar el quantum de la obligación alimentaria de los padres es siempre un tema complejo, cuyo estudio interesa a todos los operadores jurídicos; muy especialmente a los abogados y abogadas que asesoran y litigan en cuestiones relacionadas al derecho de las familias.

Para definir el importe de la cuota se analizan los extremos que deben ser acreditados a lo largo del proceso judicial. La casuística nacional se inclina por buscar un punto de equilibrio que pondere las necesidades de los hijos y el potencial económico del progenitor alimentante.

1. Las necesidades de los hijos.
Según el artículo 659 Cód. Civ. y Com., las necesidades de los hijos e hijas comprenden absolutamente todos los gastos de manutención (alimentos en sentido estricto), educación, esparcimiento, vestimenta, asistencia, gastos por enfermedad y los necesarios para adquirir una profesión u oficio. Conviene aclarar que los compartidos con el resto del grupo (por ejemplo, vivienda, impuestos, servicios), se computan solo en la parte proporcional que corresponde a los hijos.

Es criterio consolidado que las necesidades de las personas menores se presumen. Dada su edad, es poco probable que puedan satisfacerlas por sus propios medios, por lo cual el reclamo procede toda vez que no les sean proporcionadas en forma voluntaria por quien tiene la obligación de hacerlo. Cuestión diferente es fijar la suma a pagar, para ello es imprescindible examinar los gastos que se pretenden cubrir.

La rigurosidad de esta exigencia se acentúa si los hijos son muy pequeños y se reclama una suma elevada, o cuando la petición supera los costos promedio o esperables para cada gasto. Claro que si se trata del aumento de la cuota podrá ser suficiente invocar dos hechos notorios: los mayores gastos asociados al crecimiento de los hijos, y el aumento de costo de vida.

Las necesidades de los hijos siempre operan como límite máximo de la cuota fijada. De modo que, aunque se trate de un alimentante acaudalado, la suma a pagar no superará lo necesario para atender los requerimientos acreditados de los hijos, pues no se trata de hacerles participar en la fortuna del padre.
2. Posibilidades del alimentante.
El importe de la cuota que se fija en beneficio de los hijos se asocia a la condición y fortuna de los adultos que deben pagarla. Sin perjuicio de ello, es jurisprudencia consolidada que el progenitor demandado está obligado a poner el empeño necesario para su cumplimiento íntegro y oportuno, sin que pueda liberarse invocando ingresos insuficientes, desempleo, o nacimiento de nuevos hijos.

Para acreditar las posibilidades del obligado al pago no se exige prueba directa, en tanto no se trata de una demostración exacta del patrimonio, sino de contar con un mínimo de elementos que permitan ponderar su capacidad económica. En este aspecto rige plenamente la regla de la oficiosidad procesal (art. 709 Cód. Civ. y Com.), de modo que, de ser conveniente, el juez puede disponer prueba de oficio.

Además, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el art. 710 Cód. Civ. y Com., según el cual la carga de la prueba recae sobre quien está en mejores condiciones de probar (situación económica, trabajo que desarrolla, ingresos, condiciones de vida, etc.). Si no lo hace, debe asumir las consecuencias perjudiciales de su omisión.

3. El valor económico del cuidado de los hijos.
Las tareas cotidianas que realiza quien asume la custodia de los hijos e hijas tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (art. 660 Cód. Civ. y Com.).

Esta afirmación reconoce una realidad incuestionable: dar cumplimiento a las funciones de atención, supervisión, desarrollo y dirección de la vida cotidiana de los niños y niñas, implica un esfuerzo físico y mental que insume un tiempo real que se resta al que se puede dedicar a obtener recursos propios; en consecuencia, se traduce en un valor económico.

Representa un avance concreto hacia la no discriminación por razones de género, que viene siendo refrendada en forma sostenida por los tribunales como una importante innovación legal.

Este valor atribuido a las tareas en el hogar es una forma de prestación en especie, de modo que, para la estimación de la cuota, el juzgador debe efectuar una ponderación justa y equilibrada de los ingresos de ambos progenitores y de las necesidades de los hijos.

IV.CATEGORÍAS DE BENEFICIARIOS.

Se distinguen las siguientes categorías de alimentos debidos a los hijos según sean: 1º) niños, niñas y adolescentes menores de edad, 2º) mayores de edad entre 18 a 21 años, 3º) mayores de edad hasta los 25 años que se capacitan, 4º) hijos no reconocidos. Dentro de los beneficiarios corresponde incluir, además, los alimentos debidos a la mujer embarazada.

1. Hijos menores de edad.

Los alimentos en favor de los niños, niñas y adolescentes pueden ser reclamados por el progenitor que convive con ellos (quien actúa en su representación, conf. arts. 26 y 677 Cód.Civ. y Com.), cualquier pariente que los tengan bajo su cuidado, o el Ministerio Público, siempre que exista inacción de los representantes (conf. art. 103 Cód. Civ. y Com).

En virtud de la autonomía progresiva, también pueden demandarlos el propio hijo o hija con grado de madurez suficiente y asistencia letrada. Una interpretación sistémica de las normas vinculadas con la posibilidad de participación autónoma y designación de abogado de la persona menor de edad indica que la madurez exigida para demandar se presume si el hijo es adolescente, o sea, a partir de los 13 años. En efecto, el artículo 26 del Cód. Civ. y Com. explicita que, en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, el hijo menor de edad puede intervenir con asistencia letrada. Y conforme el art. 677 Cód. Civ. y Com. esa autonomía y madurez se presume (con carácter iuris tantum) en el adolescente.

2. Hijos no reconocidos.

Como regla, el derecho alimentario se origina junto al emplazamiento filial, sea matrimonial o extramatrimonial (por reconocimiento voluntario o por sentencia en juicio de reclamación de filiación). Sin embargo, el hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a que el presunto padre le provea alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.

Se trata de un supuesto de tutela urgente anticipatoria de naturaleza cautelar, que protege a quien aún no ha sido emplazado en el estado de hijo del demandado. Con ello se ofrece una solución oportuna a la necesidad alimentaria, que puede ejercerse aún antes de iniciar el juicio de filiación.

Se fijan con un conocimiento apenas superficial del marco fáctico, y dado que aún no se han reunido la totalidad de los elementos probatorios, deberá fundarse en lo que prima facie surja de lo aportado para atender necesidades que no admiten demora.

En caso de que la demanda se promueva antes que el juicio de filiación, en la resolución que los determina el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida (art. 664 Cód. Civ. y Com).

3. Mujer embarazada.

Con fundamento en la protección de las personas más vulnerables se autoriza a la mujer que cursa un embarazo a reclamar alimentos provisorios al progenitor “presunto”. La legitimación activa recae sobre la mujer embarazada, que peticiona el sostén alimentario para llevar adelante su embarazo, aunque sea lógico que el aporte beneficie indirectamente al niño o niña por nacer.

La cuota está orientada a cubrir sus necesidades básicas en un momento en que se encuentra especialmente vulnerable por estar transcurriendo un embarazo. Comprende su alimentación, alojamiento, vestimenta, cobertura de gastos médicos e, incluso, el parto. Es posible que el monto sea menor en comparación al que le corresponde una vez nacido al hijo y producido su emplazamiento filial.

Dado que se trata de alimentos provisorios, se instrumentan mediante un proceso de naturaleza urgente y cautelar; por eso se debe acreditar en forma verosímil el embarazo y la fecha probable de parto, así como la filiación alegada; si el hijo es extramatrimonial, se deberá probar la convivencia durante el período de la concepción, el haber mantenido relaciones íntimas o diferentes actos que muestren una determinada posesión de estado (por ejemplo, que el demandado la haya acompañado al médico, haya estado presente en ecografías, etc.). No queda supeditado a la acreditación del nexo biológico con el demandado. También deben arrimarse pruebas relativas a los rubros reclamados y el alcance de las necesidades de la mujer embarazada.

4. Mayores de edad.

A) De los 18 a los 21 años.

En la Argentina, la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. Sin embargo, la naturaleza prioritaria del interés en juego justifica que se extienda la garantía alimentaria hasta los 21 años, salvo que el obligado acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes que le permiten cubrir sus gastos.

La naturaleza de esta obligación dio lugar a intensos debates, en tanto los beneficiarios son personas mayores de edad que ya no se encuentran sujetos a la responsabilidad parental.

Algunos la encuadraron como un efecto del parentesco con un contenido ampliado. Otros la calificaron como un nuevo tipo de alimentos, y finalmente están los que la asimilaron a la derivada de la responsabilidad parental que, con notas propias, provoca una prórroga automática del derecho del hijo hasta los 21 años.

Los alimentos para el hijo mayor pueden ser reclamados por el progenitor que convive con el hijo, quien puede iniciar el juicio para obtener la contribución del otro, o continuar el proceso promovido durante la minoridad con el fin de que el juez determine la cuota (art. 662 Cod. Civ. y Com.). Adviértase que, en este último caso, el progenitor conviviente continúa el juicio por derecho propio y no en representación legal de su hijo –aunque el beneficiario final sea el joven- desde que la responsabilidad parental cesó, de pleno derecho al cumplir 18 años. Además, tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas, atribución que incluye la facultad de ejecutar la sentencia y percibir las sumas atrasadas. De esta manera se evita el frecuente problema que se genera cuando los hijos no quieren litigar en contra del progenitor no conviviente, recayendo todo el peso de la responsabilidad económica sobre aquel con quien conviven.

Atento la edad del alimentado, quien ya tiene plena capacidad jurídica, puede percibir directamente una porción de la cuota. En razón a ello, generalmente se lo cita a comparecer al proceso. Esa suma será administrada por él y está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.

Además, el hijo mayor se encuentra legitimado para reclamar o ejecutar los alimentos por sí mismo (art. 25 Cód. Civ. y Com). Sea que conviva con un progenitor o que viva solo, es el titular del derecho alimentario y, siendo plenamente capaz, tiene legitimación activa en el proceso. Este reclamo puede interponerse en contra de ambos progenitores, o del progenitor no conviviente.

B) De los 21 años hasta los 25 años.

La regla es que la obligación alimentaria “extendida” de los padres cesa a los 21 años; sin embargo, no puede ignorarse que en numerosas oportunidades coincide con la época en que el hijo se encuentra cursando sus estudios terciarios o universitarios, que implican gastos, y una dedicación horaria que limita considerablemente las posibilidades de obtener y desempeñar un trabajo rentado en forma paralela a los estudios.

El art. 663 Cód. Civ. y Com. ofrece una doble protección. Por un lado, al hijo para que pueda continuar o concluir sus estudios; por otro, al progenitor que convive con él, a quien se le asegura la posibilidad de compartir los gastos con el otro.

Más allá de la ubicación metodológica dentro del Título VII, el fundamento de este derecho no radica en la responsabilidad parental ya extinguida, sino más bien en el deber de solidaridad propio de las relaciones derivadas del parentesco (también existente entre padres e hijos), aunque su extensión y alcance reconozcan notas propias.

Como resulta lógico, también se encuentra legitimado para el reclamo, el hijo que estudia. Sea que conviva con el otro progenitor o no (art. 25 Cód. Civ. y Com.) puede demandar a ambos padres o a uno solo, supuesto en que el accionado podría exigir la contribución del otro coobligado (art. 546 Cód. Civ. y Com.).

La finalidad es proveer a la capacitación laboral (como uno de los fines últimos de la función de los progenitores). Por ello, corresponde al hijo acreditar el supuesto de hecho previsto por la norma, es decir, que el cursado de sus estudios o preparación le impiden acceder a los medios necesarios para su subsistencia independiente. Puede tratarse de cualquier tipo de estudios, no solo los universitarios. En consecuencia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula; debe acreditar que el régimen de esos estudios, por ejemplo, el cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares, le impiden realizar una actividad rentada que le permita sostenerse. Se aplica el principio de las cargas probatorias dinámicas vigente en todos los procesos de familia. Además, a fin de evitar el ejercicio disfuncional del derecho, el actor también tendrá que demostrar las necesidades que requiere cubrir y su monto.

La obligación cesa si se acredita judicialmente la ausencia de presupuestos, o de pleno derecho, a los 25 años.

En cuanto al contenido y extensión de la prestación, se observan diferentes posturas. Por un lado, se sostiene que la obligación subsiste, con la misma extensión que la de los hijos menores de 21 años. La diferencia entre una y otra estaría dada por la falta de presunción de la necesidad y la exigencia de probar los extremos que tornan admisible la pretensión, más allá de que habrá que ponderar la edad del beneficiario y la mayor o menor entidad de lo que le impide proveerse los recursos por sí mismo. Por otro lado se afirma que solo incluye lo estrictamente necesario para permitir que el hijo continúe sus estudios o preparación profesional, de modo que su contenido y extensión sería más limitada que la asegurada hasta los 21 años.

No está previsto el caso del hijo mayor con discapacidad, por lo que corresponde aplicar las reglas de los alimentos entre parientes. En principio, quien debe reclamar es el propio hijo (salvo que se trate de una persona con capacidad restringida o incapaz, supuesto en que deberá canalizarlo su representante legal).

V. OBLIGADOS ALIMENTARIOS.

1. Corresponsabilidad alimentaria de los padres y madres.

La responsabilidad alimentaria recae sobre ambos padres, convivan o no. Si conviven, esta obligación se refuerza por lo dispuesto en los arts. 455 y 520 Cód, Civ. y Com. (ambos cónyuges o convivientes deben aportar al sostenimiento del hogar y los hijos en proporción a sus recursos). Si no conviven, la distribución de cargas puede pactarse en el plan de parentalidad homologado (art. 655 Cód. Civ. y Com.), o resolverlo el juez en la sentencia.

Es decir, sea cual sea la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental o de cuidado personal de los hijos, prima la regla de co-responsabilidad alimentaria.

Con ello se trata de que ambos participen en la medida de sus posibilidades sin que ello signifique que los hijos sean “socios” de la fortuna del alimentante. Dado que rige plenamente el principio de igualdad, la cuota puede ser impuesta tanto al padre como a la madre, no siendo óbice para su fijación que la progenitora tenga mayores ingresos, si ella es quien asume las necesidades de los hijos.

2. Obligación alimentaria de los abuelos y abuelas.

La relación alimentaria entre abuelos y nietos reconoce como fundamento la solidaridad familiar, la protección de la infancia y el rol trascendente que muchos abuelos desempeñan en las familias contemporáneas. Esta peculiar situación impide reducir su abordaje a la condición de meros parientes, con lo que el carácter prioritario de los derechos alimentarios de niños y adolescentes puede desdibujarse.

Según el artículo 668 del Cód. Civ. y Com. “Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado”. De modo que se introduce la posibilidad de reclamarles alimentos en el mismo proceso que al progenitor, sin suprimir la subsidiariedad de fondo, pues, no se pierde de vista que los primeros obligados siguen siendo los padres. En definitiva, la flexibilidad de formas y procedimientos no contradice la subsidiariedad sustancial. Esto es razonable, porque los adultos mayores también integran un grupo vulnerable de la sociedad que goza de protección constitucional (art. 75 inc. 23 CN)”.

El reclamo puede realizarse en el mismo proceso que al progenitor o en otro diferente. Ello es coherente con los mandatos constitucionales convencionales que obligan a no dilatar la provisión del sustento para las personas menores de edad. Con ello, el principal obligado debe haber sido demandado antes o conjuntamente, por lo que no procedería demandar a los abuelos con prescindencia total del progenitor. Se trata de un supuesto de concurrencia (más que solidaridad) porque ambos obligados responden por diferente causa. Se debe acreditar verosímilmente las dificultades para percibir los alimentos del primer obligado (el padre), o que este no cumple la sentencia que fijó la cuota.

Si se plantea en un proceso posterior a aquel en que el progenitor ha sido condenado, se exige la prueba del incumplimiento oportuno o del eventual riesgo futuro. Así se ha decidido en caso de un progenitor incumplidor, inhibido e inscripto en el registro de deudores morosos. Si se reclama en el mismo proceso que al progenitor, será suficiente arrimar prueba de las dificultades para localizarlo o bien de la falta de trabajo o la insuficiencia de recursos del principal demandado. En todo caso, la obligación de los ascendientes no depende del grado de interés que demuestre el principal obligado para cumplir, sino más bien de las dificultades que tiene el alimentado para percibir la cuota que le corresponde.

Conviene tener presente que, para demandar el aumento de la cuota, los abuelos tienen que haber sido condenados al pago originario; la flexibilidad procesal no deja fuera de resguardando el ejercicio del derecho de defensa de los ascendientes desde el inicio del proceso tendiente a la fijación de la cuota.

La legitimación pasiva recae sobre los ascendientes sin distinción (maternos o paternos), aunque la jurisprudencia ha rechazado la pretensión de los abuelos paternos demandados por la progenitora, quienes intentaron involucrar como terceros obligados a los abuelos maternos (en los términos del art. 546 Cód. Civ. y Com.). Presumió que estos abuelos maternos ya colaboran con su nieta.

VI. TENSIONES ENTRE COPARENTALIDAD Y CORRESPONSABILIDAD ALIMENTARIA.

La determinación de las responsabilidades alimentarias de los padres alude a uno de esos tópicos sobre los cuales se suelen esperar soluciones aritméticas que indiquen qué fórmula aplicar o qué porcentaje reclamar. Juega en torno de ella ciertas tensiones surgidas de interpretaciones imprecisas o apresuradas del diseño jurídico argentino que perfila el ejercicio de este derecho fundamental

1º) Primera confusión conceptual: dado que ambos padres tienen obligación alimentaria, la cuota se debe fijar en el 50% de los gastos de los hijos.

La aplicación literal de esta fórmula puede conducir a un resultado indeseado, agravando las cargas de la progenitora y aliviando las del progenitor. Por ello, aunque en abstracto no sería del todo incorrecta, su empleo exige precisiones y cautela.

Si bien su base se sitúa en el principio de corresponsabilidad alimentaria sentado por el art. 658 Cód. Civ. y Com., la correspondencia numérica o matemática no siempre es tal, si desconoce la perspectiva de género con que el tema debe ser examinado por el intérprete jurídico. Ello por dos razones. La primera, por el valor económico que se reconoce a las tareas de custodia. La segunda, porque la obligación alimentaria está condicionada por la fortuna de los padres, y con ello se debe valor la similitud o diferencia de sus ingresos y condiciones de vida. Aunque no es posible profundizar aquí sobre la incidencia de la brecha salarial entre unos y otras, ni las razones por las cuales tantas mujeres transitan por trabajos mal pagos, a tiempo parcial, o tienen trayectorias laborales intermitentes, (temas que requieren de un abordaje mucho más profundo y transversal), sí queda claro su impacto a la hora de decidir cómo distribuir las cargas alimentarias de los hijos.

2º) Segunda confusión conceptual: Si el cuidado del hijo es compartido, no hay cuota alimentaria.

El artículo 666 Cód. Civ. y Com. pone de relevancia la necesidad de repensar el sistema de responsabilidad alimentaria a la luz de cuidado compartido, en tanto prevé, sin distinguir entre ambas modalidades de cuidado (indistinto o alternado) que, si los recursos de ambos progenitores son equivalentes, no procedería fijar cuota. Cada uno se hace cargo de la manutención del hijo cuando permanece bajo su custodia, y los gastos comunes se asumen por mitades. En cambio, si no son equivalentes, el de mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. –

Para despejar interpretaciones antojadizas, es preciso recordar que, en el régimen legal argentino, el cuidado del hijo puede ser unilateral o compartido (art. 649 CCyC); si es compartido puede ser alternado o indistinto (art. 650 CCyC). La regla es el compartido indistinto, en el cual se distribuyen en forma equitativa las labores de cuidado (art. 651 CCyC), y las excepciones, el alternado o el unilateral. Más allá de las disquisiciones que se han planteado respecto del acierto o el error de la terminología empleada, la principal línea demarcatoria que podría trazarse entre ambas modalidades de cuidado compartido se ubica en la existencia o no de una residencia principal del hijo.

La principal polémica se suscita en los casos en que las cargas que insume el cuidado del hijo no se distribuyen en forma igualitaria, situación que no estaría contemplada en la norma, probablemente porque el cuidado compartido indistinto presume la asignación equitativa de las labores parentales. Sin embargo, ello no es óbice para que, en ciertos casos, los tiempos de dedicación, los gastos o requerimientos para cumplirlas, sean diferentes. Más aún, aunque el cómputo de días u horas sea semejante, su distribución puede representar un mayor esfuerzo para uno de ellos (si el tiempo asignado al cuidado coincide con la jornada laboral, si el hijo pernocta con uno, pero durante el día lo cuida el otro, o si está con el padre solo los fines de semana, por ejemplo, de viernes a la tarde a lunes a la mañana).

Para aclarar una posible confusión derivada de una interpretación literal, hay que efectuar un análisis contextual, sistémico y finalista (art. 2 del Cod. Civ. y Com.). Como primera medida debe enfocarse con visión de género. La norma busca no ahogar a la mujer que generalmente gana menos que el hombre, y asegurarle que, aunque se distribuya equitativamente el tiempo de cuidado, podrá reclamar contribución para el sostenimiento del hijo. También busca desalentar al padre para que no intente liberarse de la cuota manipulando tiempos de cuidado del hijo (vgr. mediante los consabidos cálculos aritméticos).

De modo que, más allá del nombre asignado a la modalidad de cuidado en el acuerdo de parentalidad o en la sentencia, si las responsabilidades asumidas por uno le insumen más dedicación o mayores gastos, la cuota sería procedente (aun cuando los recursos sean equivalentes), siempre que sea necesaria para asegurar el mismo nivel de vida en ambos hogares.

3º) Tercera confusión conceptual: el monto de la cuota debe garantizar “el nivel de vida que los hijos tenían durante la convivencia”.

Esta idea, bastante arraigada en la ciudadanía argentina, carece de sustento normativo concreto. En verdad, la única pauta legal relativa al nivel de vida es la que surge del art. 666 Cód. Civ. y Com. recién explicado.

Esta interpretación, que corre el riesgo de transformarse en un peligroso pseudo argumento, se encuentra con, al menos, dos dificultades. La primera, obvia: es inaplicable cuando no ha existido convivencia previa de los progenitores; la segunda, realista: aunque loable, el objetivo está alejado de las posibilidades de muchas familias argentinas. Es que a nadie escapa que la separación de la pareja parental compromete la economía de todo el grupo; de ordinario los mismos ingresos (de uno o de ambos) deben sufragar mayores gastos; basta pensar que habrá dos viviendas que sostener y una doble carga impositiva y de servicios. Inclusive, es factible que por falta de dinero alguno o ambos se vean imposibilitados de mantener la autonomía habitacional y deban regresar al hogar de sus padres, conviviendo bajo el mismo techo al menos tres generaciones.

Entonces, ¿qué es lo que debe garantizar la cuota alimentaria? La respuesta no es otra que las necesidades de los hijos, dentro del marco de posibilidades reales de los progenitores, quienes deben esforzarse al máximo para satisfacerlas. Por eso, para determinar su cuantía, habrá que concentrarse en los parámetros legales, que funcionan como piso y techo. De modo que, aunque las necesidades del hijo se presuman, pues dada su edad difícilmente pueda satisfacerlas por sus propios medios, el monto se define con base en la prueba de los rubros a cubrir y de la entidad de sus gastos, sobre todo cuando superan el promedio esperable. Por ejemplo, si concurre a un colegio privado, practica deportes, o tiene requerimientos específicos de su salud. Aunque algunos datos pueden funcionar como indicios (edad del hijo o hija, costo de vida, estándar del grupo), los gastos que se asocian a ellos también deben ser probados. En cuanto a las posibilidades del alimentante (condición y fortuna según los términos de la ley argentina), aunque sean elevadas, he anticipado que no justifican una suma superior a la que resulta de la prueba de las necesidades. De allí que no sea suficiente enfocarse en los altos ingresos del demandado, si no se despliega actividad procesal tendiente a acreditar a qué se destinará la suma pretendida.

Una polémica de bastante difícil solución se genera en torno de quién debe tomar la decisión respecto de la cuantía de cada gasto, cuando ambos padres no se ponen de acuerdo. Ello en tanto no es lo mismo si la escuela es pública o privada, y en ese caso, las diferencias según el tipo de propuesta educativa suelen ser abismales (simple o doble escolaridad, religiosa, bilingüe). Tampoco resulta indiferente si el hijo o hija practica o no deportes, si concurre a un club, si toma clases de danza, aprende un instrumento musical, o si posee cobertura de salud prepaga, etc. Entonces, la respuesta al interrogante ¿quién decide? involucra mucho más que una simple discusión teórica. Una u otra opción condiciona, en definitiva, la suma a fijarse.

Para resolverlo pueden examinarse alguna reglas derivadas de la interpretación sistémica, en tanto: 1º) la corresponsabilidad parental presupone que ambos acuerden las cuestiones relevantes de la vida de los hijos, caso contrario, habrán de recurrir a la intervención judicial, 2º) cuando corresponda adoptar decisiones en forma unilateral (ejercicio unilateral o cuestiones relativas a la cotidianeidad en casos de cuidado unilateral) la admisión del gasto debería depender de su naturaleza y de la proporcionalidad con la condición y fortuna de ambos, en otras palabras, de su razonabilidad, 3º) en la medida de lo posible, se busca el mantenimiento del estatus quo del hijo, especialmente en relación con sus círculos relacionales y de afecto. Con ello se pretende evitar que, aún en casos con recursos suficientes, se promuevan de una forma caprichosa o infundada cambios de colegio o u otras actividades complementarias, deportivas o recreativas. Solo de esta perspectiva y dentro de los límites que aquí se señalan, podría aplicarse la afirmación relativa a “mantener el nivel de vida” de los hijos.

VII. MEDIDAS ANTE EL INCUMPLIMIENTO.

El Código Civil y Comercial estructura un plexo normativo orientado a garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. Se encuentra contemplado entre los artículos 550 y 553 Cód. Civ. y Com., y comprende diferentes herramientas para prevenir y erradicar la conducta incumplidora (que ha sido calificada como violencia económica) y obtener la tutela judicial oportuna del crédito alimentario.

Por un lado, se autoriza a disponer medidas cautelares típicas como el embargo. Buscan asegurar el pago a tiempo, inclusive sirven para los alimentos futuros. Por otro, si el alimentante trabaja en relación de dependencia, el juez puede ordenar al empleador “retener” mensualmente del haber que debe abonarle, el importe correspondiente a la cuota de alimentos fijada, descontándolo del salario y depositándolo directamente en una cuenta del hijo o hija. No se trata de una sanción por mora o incumplimiento, toda vez que no constituye un embargo, sino solo una forma de facilitar y agilizar el pago de los alimentos fijados a favor de los hijos. En caso de incumplimiento de la manda, extiende la responsabilidad al empleador.

También se reconoce que el incumplimiento de la prestación alimentaria genera intereses.

Se aplica la tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. La jurisprudencia ha precisado algunos criterios que pueden sintetizarse del siguiente modo: 1º) las cuotas devengadas durante el trámite del juicio antes de la sentencia devengan intereses, 2º) las devengadas con posterioridad a la sentencia e impagas generan intereses moratorios, aunque la sentencia no lo haya establecido expresamente, 3º) las cuotas suplementarias devengan intereses que corren desde el incumplimiento de cada obligación, y 4º) puede adicionarse otra tasa de interés según las circunstancias del caso (actos fraudulentos) o supuestos de violencia económica contra la mujer.

Finalmente, el artículo 553 Cód. Civ. y Com, que opera como norma de cierre, en tanto autoriza disponer medidas razonables para asegurar el cumplimiento de la sentencia que fija alimentos, ha dado fundamento a una multiplicidad de decisiones que van desde la inscripción en el registro de deudores alimentarios morosos, la aplicación de astreintes, la prohibición de salir del país, la imposición de tareas comunitarias, el arresto, la prohibición de ingresar a un club, etc.

VIII. BREVE CIERRE.

Cuando un juez dicta una sentencia de alimentos sabe muy bien que muchísimas veces su tarea no culmina cuando firma el fallo. Sabe que debe tomar todas las precauciones posibles para asegurar su cumplimiento, y sabe que el paso del tiempo nunca es neutral, cuando se trata de derechos fundamentales de las personas más vulnerables.

Afortunadamente, en la Argentina, los operadores jurídicos cuentan con un sistema normativo de gran realismo, que apuesta a generar y fortalecer la conciencia social de que es “más caro” y “más complicado” no pagar, que pagar la cuota de alimentos en tiempo y forma.

Ello en tanto las funciones parentales son, antes que nada, un compromiso con la sociedad, pues de ellas depende su futuro.

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