STS (Sala 2ª) de 10 de febrero de 2026, rec. n.º 2425/2025.
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“(…), aceptar la férrea imposición de la medida de alejamiento del padre a quien la jurisdicción civil ha otorgado la custodia exclusiva del hijo común supondría avalar una decisión que, pese al inicial respaldo en la literalidad de la norma, chocaría frontalmente con los objetivos de la reforma.
En efecto, según apunta la sentencia de instancia, el cambio del régimen de custodia y la concesión al acusado de la custodia exclusiva del hijo común, en el marco del procedimiento civil de divorcio, se fundamentó ‘en las conclusiones alcanzadas por los informes periciales practicados, señalando la Audiencia Provincial que el conjunto de circunstancias expuestas, puestas de relieve en ambos informes periciales, conducen a la conclusión de que las ventajas que para el menor representa el régimen de custodia monoparental paterna son muy relevantes, más allá de la vivienda o pericial del núcleo familiar ha dejado en evidencia que la figura paterna presenta un proyecto de custodia en su conjunto es beneficioso para el menor, tanto en lo relativo al desarrollo de la necesaria convivencia con su madre en los periodos correspondientes y la implicación de esta en el desarrollo y vida cotidiana del menor, como en el establecimiento de pautas y comportamientos de conducta (…)’.
Todo apunta, por consiguiente, a que la prohibición de aproximación de Elías a su hijo, del que tiene adjudicada la custodia monoparental, convertiría al menor en víctima de una decisión acordada en la segunda instancia de un proceso penal en el que lo que se cuestiona es el impago de las pensiones adeudadas con ocasión del divorcio.
(…)
El carácter imperativo de la medida de prohibición de aproximación prevista en el art. 48.2 del CP, cuando se trate de delitos de impago de pensiones, pierde su justificación cuando es el propio progenitor quien, después de adeudar esas cantidades, ha sido designado por la jurisdicción civil como custodio exclusivo en el ejercicio de la patria potestad. La protección civil del menor no puede tener como punto de contraste la irrupción de la jurisdicción penal reinterpretando el interés superior del menor, sin otro dato que el impago atrasado de las cantidades fijadas con anterioridad a esa medida.
Si bien se mira, esta interpretación no se opone frontalmente a la literalidad del art. 57.2 del CP (´…se acordará en todo caso la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48`). Y es que el art. 48.2, cuando define la extensión de esta medida, se refiere a ‘…la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal’.
En definitiva, la interpretación de los arts. 57 y 48.2 del CP, cuando se trata de un delito de impago de pensiones del art. 227.1, no puede conducir a la imposición de una orden de alejamiento al padre o madre a quien, pese a los impagos atrasados, la jurisdicción civil haya adjudicado la custodia exclusiva. Avalar otro desenlace supondría contrariar el propio objetivo de la reforma que incluyó los delitos contra las relaciones familiares entre las infracciones susceptibles de una medida de alejamiento. Además, implicaría convertir al menor afectado en víctima sobrevenida de las consecuencias penales de un procedimiento en el que ni siquiera ha tenido la posibilidad de ser oído.
´En supuestos como el que ahora nos ocupa, la fórmula de convencionalidad, entendida como una pauta hermenéutica para dar preferencia a los convenios de protección del menor, adquiere una intensidad reforzada. (…) Se trata, en fin, de un mandato jurídico que opera como principio interpretativo prevalente y que ofrece al intérprete una norma decisoria´ (…).” (FD 4º–5º) [Asunción Colás Turégano].
