Actos de disposición sobre la vivienda familiar: el nuevo art. 96.3 CC.

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Autor: Juan A. Tamayo Carmona, Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Valencia.

Tras la reforma de art. 96 CC por la Ley 8/2021, y en particular, su ordinal tercero, se puede apreciar cierto distanciamiento legal a la tradicional configuración jurídica de tal uso, entendido como un derecho, y foco de nutridas controversias a la hora de reconocerle su naturaleza jurídica –real, obligatoria, mixta o sui generis–, y su consecuente oponibilidad a terceros

Efectivamente, como se intentará argumentar en este estudio, las nuevas coordenadas plasmadas en la norma es posible llegar a la conclusión de que ni se trata verdaderamente de un derecho –siquiera de naturaleza familiar, concepto, por cierto, muy inconcreto, jurícamente–, ni que su régimen deba situarse en el ámbito de las normas propias del Dº matrimonial, reconduciéndose al ámbito de la autoridad parental o patria potestad, en cuando consecuencia del deber de sus titulares de convivir y procurarles, entre otras cosas, una formación integral y decidir el lugar de residencia habitual (art. 154 CC), si bien adaptado a las nuevas circunstancias; y, en segundo lugar, respecto el régimen de la vivienda familiar tras la adjudicación de la continuidad del uso, sería procedente aplicar el régimen general de ineficacia ante cualquier acto de disposición que contraviniese lo previsto por el art. 96.3 CC, abandonando tanto la aplicación de los arts. 1.322 y 1.301, 5º CC (que estrictamente se aplicarán constante matrimonio).

A tal efecto, la intervención comenzará con una exposición de la nueva redacción del art. 96.3 CC con relación a sus precedentes inmediatos en la legislación anterior, con la finalidad de resaltar las novedades del texto, no solamente formales, y comentar su posible sentido a efectos materiales del régimen de disposición de la vivienda familiar –y muebles de uso ordinario…–, y concluirá, a modo de epílogo con las facultades de disposición de los bienes apuntados, por su titular sin necesidad de recabar el consentimiento de su usuario.

1º. Novedades y art. 96. 3 CC

En este punto, se va a dar cuenta de los precedentes normativos inmediatos, así como de las concomitancias que presenta la nueva redacción de la norma, indicativos tanto de lo que quiere decir, como de lo que deja de expresar. En primer término, la nueva redacción del artículo en análisis dispone que «[p]ara disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».

1.1. Antecedente normativo

Las facultades de disposición, tras la adjudicación judicial del uso tanto de la vivienda familiar como muebles de uso ordinario, vienen reguladas por el art. 96. 3 CC, recogiendo en buena parte lo dispuesto en el art. 96 § 4º CC, reformado, y cuyo tenor era el siguiente: «[p]ara disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

Destaca, con relación a su antecedente, el último inciso de la norma, en el que se contiene en buena medida la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, y resolutiva de la extinta Dirección General del Registro y del Notariado (hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública): en primer término, se califica, acaso tangencialmente, la adjudicación judicial del uso como una restricción del “ius disponiendi”; es decir, con la vista puesta no en la facultad de uso, sino del titular –o titulares, pues se prescinde de la precisión «cónyuge no titular», a tenor de la antigua redacción del artículo– del derecho de ocupación inicial de la vivienda (y por necesaria extensión, muebles de uso ordinario). En segundo lugar, se hace indicación expresa de la posibilidad de inscribir el uso en el Registro de la Propiedad, a efectos de dar publicidad a la nueva situación del bien inmueble, y en tercer lugar, a la protección del adquirente de buena fe, ante la expresión «errónea o falsa» del uso de la vivienda, ante una disposición indebida.

Y es en este punto donde cabe resaltar su concomitancia directa en el art. 1.320 CC, en sede del denominado régimen económico matrimonial primario, conjunto de normas (arts. 1.318 ~ 1.324 CC) en principio aplicables a todo matrimonio, independientemente del régimen económico matrimonial que hayan pactado: «[p]ara disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. § 2º. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».

Esta aproximación es relevante, en cuanto tal artículo regula los actos de disposición de la vivienda habitual –y muebles de uso ordinario…– en una relación matrimonial, se entiende, de normalidad; o en otros términos, con la intención de convivir de los cónyuges; justo al contrario que el supuesto previsto por el art. 96 CC, en sede de medidas a adoptar en procedimientos de separación, nulidad y divorcio, donde hay un cese de la convivencia cuanto menos, temporal (casos de separación), y en la mayor parte de los supuestos, definitiva (divorcio).

1.2. Análisis crítico

Tal y como he apuntado, en este epígrafe voy a destacar algunos aspectos en cierta medida novedosos con el propósito de incidir en el posible alcance de la reforma, a mi modo de ver, sumamente interesante

– «Disponer en todo o parte (…)»

En primer término, es necesario incidir en la finalidad de la norma inserta en este art. 96. 3 CC, a efectos poder deducir qué actos de disposición requerirán el consentimiento de ambas partes; y se remite principalmente minimizar en la mayor medida de lo posible, el impacto a los hijos menores del cese de la convivencia familiar, manteniendo, en lo que se refiere a su modus vivendi, las mismas condiciones habitacionales y de igual modo ambientales, manteniendo su residencia en la vivienda, de forma estable.

De esto se puede inferir que sólo los actos de disposición que, sea de una forma directa (p.ej., enajenando el bien a un tercero), sea de una forma indirecta (p.ej, gravando la vivienda con una hipoteca), pudiese alterar las mencionadas condiciones, necesitarán del doble consentimiento, no así aquéllos que resultasen inocuos al uso.

Dejando en este momento este punto, que se retomará más adelante, lo segundo que cabría resaltar es la especificación que se realiza, en cuanto actos de disposición total o parcial. Sin perjuicio de que pueda resultar gratuita tal aclaración (en cuanto la sentencia delimita, previo inventario de los bienes muebles, y concreción del inmueble, la extensión del uso), con relación a los bienes muebles, parece obviar la aplicación del art. 464 CC («[l]a posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título…»), que dejaría vacío de contenido la cautela apuntada por el art. 96.3 CC; y con relación al inmueble, una disposición parcial del mismo podría estar haciendo referencia a los casos copropiedad ordinaria de la vivienda, y transmisión a un tercero de una parte alícuota, supuesto realmente extravagante, y poco factible en la práctica; o bien, acaso menos improbable, al ejercicio de la acción de división de la cosa común, que, siendo un acto de disposición –entenderlo como parcial, resulta ya forzoso…–, según la norma exigiría el consentimiento de ambos. De ser así, se apartaría de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo (así, entre las más recientes, STS. de 24 de marzo de 2021, núm. res. 168/2021) en que no se requiere el consentimiento de las dos partes, en tanto y cuanto el uso adjudicado no se extingue, a no ser que así se haya especificado en la sentencia. Podría tener consistencia, por lo que se dirá más adelante.

– «Consentimiento de ambos cónyuges (…)»

Sin perjuicio de que, terminológicamente, se refiera a los cónyuges, y en la mayoría de los casos, se habrá disuelto el vínculo matrimonial, es acertada la expresión en cuanto se aplica mientras se sustenta el procedimiento judicial, como una de las medidas provisionales (cfr., art. 103 CC). Más relevante es la naturaleza del consentimiento de que habla la norma. En este punto es necesario diferenciar los supuestos en función de la titularidad del inmueble; común (copropiedad proindiviso o régimen de ganancialidad) o bien privativa. Sólo en el primero de los casos se puede hablar propiamente de consentimiento, no así en el segundo, en cuanto el único consentimiento –en el sentido técnico– será el del titular de la vivienda. A tal efecto, se ha calificado el consentimiento del no titular como un asentimiento o medida de control de carácter legal, y cuya omisión provocaría la ineficacia del acto.

Y es aquí donde aparecen los principales problemas, o cuanto menos, dudas: generalmente se entiende aplicable el art. 1.322, con relación al art. 1.301, 5º CC, que sanciona el acto diferenciando en función del título de disposición; si ha sido oneroso, el acto será anulable, y si lo fue a título gratuito, el acto será nulo de pleno Dº; comenzando el plazo de caducidad en el primer caso, desde que tuvo efectivo conocimiento del acto de disposición, o en su defecto, desde la liquidación del régimen económico o disolución del matrimonio.
Así, según el art. 1.322 CC: Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. § 2º. No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge».

Por su parte, el art. 1.301, 5º CC: «La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr: (…) 5º. Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato».

No obstante a las varias objeciones que cabría hacer a ambas normas, voy a indicar dos: en primer lugar, entendiéndose aplicable con independencia de la titularidad del bien (común o privativa), es una excepción al régimen general de disposición unilateral de bienes en régimen de comunidad, que impone la nulidad del acto, ante la falta de consentimiento de uno de los cotitulares, que no obstante es la sanción para los actos de disposición realizados a título gratuito. A tal particular régimen de ineficacia se añade un segundo elemento, ahora ya en el caso de titularidad privativa de la vivienda, y es la legitimación activa para interponer la acción a los herederos del cónyuge cuyo consentimiento se hubiese omitido. Si la vivienda es un bien perteneciente a uno de los cónyuges, ¿qué interés o expectativa puede tener el cónyuge fallecido -no titular- para poder transmitir vía hereditaria a sus sucesores? y de igual modo, ¿qué interés o expectativa pueden tener los herederos en mantener en el patrimonio del disponente la vivienda, teniendo en cuenta que el matrimonio se ha disuelto por la muerte de uno de los cónyuges? A mi modo de ver, ninguno y ninguna. De ahí que se haya querido trasladar el régimen sancionatorio, en casos de disposición unilateral sin contar con el consentimiento preceptivo, al régimen general de la anulabilidad dispuesto en el art. 1.301, 5º CC, en que limita la legitimación activa al cónyuge, y sin hacer distinción entre actos a título oneroso o gratuito.

De igual modo, debe resaltarse de nuevo la ubicación al art. 1.322 CC, como norma también integrante del régimen económico matrimonial primario, con las implicaciones más arriba indicadas, y cuyo presupuesto es la convivencia matrimonial. En este caso, la finalidad de la norma al exigir el llamado consentimiento dual –en la que subyace la idea de cotitularidad de la vivienda, y en particular, su carácter ganancial…–, a mi modo de ver no coincidiría con la del art. 96, 3 CC, que parte del cese efectivo de la convivencia, sino una manifestación del principio de codirección familiar de ambos cónyuges, a la hora de fijar su residencia habitual.

– «Restricción a la facultad dispositiva (…)»

Significativa novedad en la redacción de la norma, recogiendo la doctrina tanto jurisprudencial del Tribunal Supremo, como de la Dirección General de Registros y del Notariado, al calificar la asignación del uso de la vivienda desde la perspectiva del derecho sobre el que se construye, es decir, el derecho de ocupación matriz de titularidad sea común, sea privativa del no asignatario: como un límite a la facultad de disposición unilateral, derivada de la ley, e implantada por una resolución judicial, caracteres que darían la posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad (art. 26.2 LH), a efectos de su publicidad, y dotarle tanto de oponibilidad a terceros, como en su caso poder enervar cualquier pretensión registral posterior, que fuese contraria ella.

– «Se hará constar en el Registro de la Propiedad (…)»

Siguiendo con lo apuntado en el apartado anterior, y aunque tal posibilidad ya se admitía en el régimen anterior a la reforma, la nueva redacción recoge expresamente el acceso al Registro de la Propiedad, y además de una manera acaso significativa: se «hará constar».

¿Se comunicará al Registro de la Propiedad de oficio? No; tal y como dispone el art. 755 LEC, el Letrado de la Administración de Justicia acordará que las resoluciones que recaigan en los procedimientos, en lo que nos interesa, matrimoniales se comuniquen de oficio a los correspondientes Registros civiles, no así con relación al Registro de la Propiedad, que deberá solicitarse a instancia de parte. Así las cosas, cabe que no se haga constar en el Registro, y cabe que se realice un acto de disposición por el titular del bien inmueble, contraviniendo la restricción de disponer. ¿Afecta al uso de la vivienda, acordado o refrendado por el Tribunal? En este momento cobra relevancia el inciso final de la norma, que hace depender la subsistencia del uso de la buena o mala fe del adquirente.

– «Manifestación errónea o falsa (…)»

Del disponente, sobre el uso de la vivienda (…). Como ya he señalado más arriba, esta previsión encuentra su equivalente en el art. 1.320 CC, y encontraba su razón de ser en evitar la disposición unilateral por cualquiera de los cónyuges de la vivienda –titulares únicos o no– sea con la finalidad de conjurar una posible actuación maliciosa, con el propósito de expulsar a los integrantes de la familia, o bien, como creo más acertado, que el lugar de residencia sea fijado, por necesidad, por el titular del derecho de ocupación. Pero el principal escollo que planteaba –y plantea– tal norma radica precisamente en la protección del adquirente de buena fe, ante un acto de disposición unilateral, teniendo en cuenta que el carácter familiar de la vivienda –vivienda habitual de la familia– no puede hacerse constar el el Registro de la Propiedad, ni existe deber alguno de averiguar por el adquirente el carácter del bien, ante la declaración errónea o falsa del transmitente, al menos necesariamente. Lo que entraba por la puerta – §1º del artículo–, salía por la ventana –§ 2º–.

– «Adquirente de buena fe (…)»

Finalmente, parece que la impunidad del acto de disposición, y como consecuencia, la extinción del uso no inscrito, dependerá de un elemento coyuntural, como la buena o mala fe del adquirente, entendida en este caso como conocimiento o desconocimiento de que el bien que adquiría estaba siendo ocupado por terceros y, en su caso, requeriría un asentimiento adicional, so pena de ineficacia de la adquisición.

2. Facultades de disposición y consentimiento

De forma sucinta, habida cuenta que ya se ha dejado entrever a lo largo de la exposición, la limitación del “ius disponiendi” sobre la vivienda familiar, impuesta tras la asignación de su uso, no impedirá, como lógicamente se sigue de su denominación, que puedan realizarse actos de disposición unilateral por parte del titular del derecho de ocupación –sea el de propiedad, o no–, y por consiguiente, prescindiendo de requerir el asentimiento del usuario, ni autorización judicial. Y serían todos aquellos que no afectasen, ni directa ni indirectamente, las facultades y condiciones del uso de la vivienda, teniendo en cuenta que la atribución judicial no incluye ninguna otra facultad más.

¿Ejemplos? Servidumbres no aparentes, constitución de derecho de vuelo, incluso cabría pensar en hipotecas inversas, si concurren los requisitos, o enajenaciones bajo condición suspensiva o a término, siendo el hecho desencadenante de la entrada en vigor del negocio, o la exigibilidad de las prestaciones, la extinción del derecho de uso, o la mayoría de edad de los hijos (no discapaces), respectivamente…

Sea como fuere, y a modo de epílogo, con la reforma parece consumarse una progresiva desacralización del régimen general de la vivienda familiar, y en particular, de la otrora intangibilidad dispositiva de la misma, adecuándose a los perfiles delineados tanto por la Jurisprudencia, como doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, hoy, de Seguridad Jurídica y Fe Pública. De lo expuesto, podría preguntarse si sigue siendo convincente la aplicación de las normas propias del régimen matrimonial, a situaciones en que simplemente, ya no hay matrimonio, cuales serían las previstas por el art. 96 CC, desplazando el régimen general de los actos de disposición mediante normas tan controvertidas, como las del art. 1.320 o 1.322 CC. Del mismo modo, del artículo 1.301, 5º CC puede desprenderse que igualmente está haciendo referencia a actos de disposición realizados constante matrimonio, y no a los que se pudiesen realizar con posterioridad. Así, eludiendo la aplicación de tales normas a tales casos, los actos de disposición de la vivienda familiar realizados tras la disolución del matrimonio –o declaración de nulidad–, la sanción ante la infracción de no recabar el consentimiento del cotitular de la vivienda, supondría la nulidad del acto por falta de consentimiento contractual (régimen general del art. 1.300 CC), y en los casos de vivienda de titularidad privativa, la sanción propia de la vulneración de una prohibición de disponer; conste en el Registro de la Propiedad, o bien el adquirente tuviese conocimiento de tal circunstancia.

En último extremo, podrá reconducirse el uso de la vivienda familiar no a la dinámica propia de un derecho, de contornos tan difusos al calificarse como familiar, y en el que se ha dislocado, conforme al régimen anterior, entre titularidad –cónyuge custodio– y beneficiarios –hijos menores–, en el supuesto en que los haya; sino régimen de la autoridad parental, como consecuencia del cumplimiento de los deberes propios de ésta (arts. 154 y ss. CC), ajustada a la nueva situación de falta de convivencia familiar.

¿Derecho de uso? Podría entenderse, más bien, como una mera facultad sin sustantividad propia.

Nota: El presente trabajo recoge la ponencia del mismo nombre impartida en X Congreso Internacional de Derecho de Familia: «Nuevas orientaciones legales y jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad», celebrado entre los días 7 a 11 de marzo de 2022.

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