Disposición testamentaria ordenada a favor de quien cuide al testador: condición suspensiva potestativa de pasado o institución modal. A propósito de la STS 118/2021, de 3 de marzo (ECLI:ES:TS:2021:858)

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Autora: Antonia Nieto Alonso, Catedrática de Derecho civil. Universidad de Santiago de Compostela. Grupo de investigación Libredón. Derecho Civil (GI-1153)

1. La configuración actual de la sociedad, con la constatación de un estrechamiento del círculo familiar y el envejecimiento progresivo de la población, como consecuencia de la prolongación de la vida y la reducción de la natalidad, propicia una particular y creciente forma de ordenación de la sucesión testamentaria favorecedora de los cuidados y asistencia. Como observa el fallo que es objeto de comentario, «Las disposiciones a favor de quien cuide o haya cuidado al testador canalizan una posible alternativa a problemas asistenciales siempre que en su otorgamiento no concurra ninguna circunstancia de influencia indebida o captación de un testador vulnerable» (FD Segundo).

2. La jurisprudencia no es ajena al reconocimiento de la conflictividad que se produce con ocasión de disposiciones “mortis causa sub modo” o con condición de cuidar, en este sentido, destaca la STS 316/2018, Civil (Pleno), de 30 de mayo (ECLI:ES:TS:2018:1918), que, tras estimar que «la cuestión de la calificación jurídica de esta obligación [de cuidado y asistencia] en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida», considera que, sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia y recuerda que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias (arts. 790 ss. CC), así como el peculiar contenido condicional de la obligación impuesta, de carácter potestativo para el favorecido y de realización o cumplimiento en vida del testador, por lo que solo tangencialmente viene contemplada en el seno de la obligación condicional (art. 795 CC), por consiguiente, concluye que no resulta extraño que la cuestión planteada haya tenido, y tenga, un carácter controvertido tanto para la doctrina científica, como para la doctrina jurisprudencial, tal y como resulta demostrativa la «dispar calificación» que con frecuencia se otorga a disposiciones mortis causa que incorporan los cuidados y asistencia (FD Tercero).

Desde la perspectiva notarial, resulta de mucho interés la opinión de Espinosa de Soto, el autor admite que este tipo de disposiciones estén sometidas a una condición, suspensiva o bien resolutoria o a un modo y distingue entre disposiciones ordenadas a favor de quien cuide al testador, de las dispuestas a favor de quien cuide a otras personas, ya que cuando se trata de cuidar al testador, la condición nunca puede ser resolutoria, sino que siempre es por definición suspensiva; y suspensiva en teoría, ya que los efectos de la institución o del legado, cuando han de producirse, no quedan suspendidos; conforme al régimen del artículo 795.2.º CC, la condición se ha cumplido o no y esto puede constatarse en el momento de abrirse la sucesión. Por el contrario, cuando se trata de cuidar a otras personas la condición puede tener que cumplirse también después de la apertura de la sucesión y esta es la que plantea el problema de su calificación como suspensiva o resolutoria, ya que sus efectos serán muy diferentes. Si es suspensiva el heredero o legatario condicionales no pueden adquirir la herencia, que conforme al artículo 801 CC, ha de ponerse en administración. Si, por el contrario, es resolutoria, el llamado podrá aceptar la herencia y adquirir los bienes, pero los perderá si se cumple la condición de que no se cumpla la obligación de cuidar. Este último supuesto es el que más fácilmente se confunde en la práctica con el modo a que se refiere el artículo 797 CC, con efectos muy similares a los de la condición resolutoria. Obviamente, como precisa el notario, el testador puede configurar la disposición por la cual impone a un heredero o legatario la obligación de cuidar a una tercera persona después de la apertura de la sucesión de cualquiera de las tres formas: como condición suspensiva, como condición resolutoria o como modo —Espinosa de Soto, José Luis, «Comentario a los artículos 203 y 204 de la Ley de Derecho civil de Galicia», en Rebolledo Varela, Ángel Luis (coord.), Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, en especial, pp. 871, 878 y 879—.

En consonancia con tal doctrina, destaco los argumentos esgrimidos para resolver el caso enjuiciado por la paradigmática STSJ Galicia 15/2009, Civil y Penal, de 15 de septiembre (ECLI:ES:TSJGAL:2009:12245), que comparte los razonamientos de las sentencias de instancia que estimaron que la cláusula controvertida encerraba una «simple carga u obligación impuesta a las herederas instituidas y no una condición (suspensiva potestativa de hechos pasados)», se razona que se infiere del testamento que la carga u obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento debe entenderse como una carga o modo «por representar esta una menor restricción a la disposición testamentaria que la condición supone». La Sala aprovecha la ocasión para poner de relieve que el caso enjuiciado revela una práctica notarial en la que encuentran acomodo las disposiciones testamentarias bajo la condición o modo de cuidar y asistir al testador o a otra u otras personas: «práctica notarial y no norma consuetudinaria». Por otra parte, aunque finalmente se opta por considerar que el testamento contenía una disposición modal, se aclara la distinción entre la configuración de las disposiciones condicionales como suspensivas o resolutorias al recordar que la condición «puramente potestativa» impuesta al heredero o legatario de cuidar al testador es suspensiva y no resolutoria «al consistir en hechos pasados y tener necesariamente que cumplirse —o no— antes de que el testamento despliegue su eficacia o, mejor, antes de la apertura de la sucesión» y considera que se califica como resolutoria «la obligación del heredero o legatario de cuidar a una tercera persona (v.gr., al cónyuge del testador, a sus ascendientes o descendientes) después de la apertura de la sucesión» (FD Tercero).

3. Pues bien, la sentencia que se comenta, precisamente, gira en torno a la eficacia o ineficacia de una disposición testamentaria que incluía la condición de cuidar al testador. En el caso de autos, el testador, que tenía como parientes más próximos a unos sobrinos (los demandantes), otorgó testamento abierto, en el que, tras manifestar ser viudo, habiendo fallecido sus progenitores, careciendo de descendientes, instituye herederos de todos sus bienes a unos vecinos, con los que mantenía una duradera amistad, sustituyéndolos vulgarmente por sus descendientes y les impuso la siguiente «condición» —se emplea expresamente el término «condición» en el testamento notarial— «de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de su entierro y funerales». El testador no comunicó a nadie quiénes eran sus herederos, ni la condición impuesta.

La demanda, interpuesta por los sobrinos del testador, se desestima en las dos instancias, pero con una argumentación diferente. El juzgado, porque considera que se trataba de una condición potestativa de pasado, sin que pudiera apreciarse incumplimiento, dado que no hubo ocasión de cumplir; ello por estar el causante (que no informó a los nombrados herederos de su designación) ingresado en una residencia por razón de la atención continuada que necesitaba (con cita del art. 795 CC). La Audiencia, porque considera que se trataba de una institución modal en la que no había vinculación del nombramiento al cumplimiento (art. 797 CC). En ambas instancias, interpretando el testamento y razonando sobre la voluntad real del testador (art. 675 CC). Concluye el Tribunal Supremo, que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia recurrida, que lo decisivo para desestimar la demanda es que el testador expresó su voluntad de instituir herederos a los demandados por la amistad prolongada que les unía, sin subordinar la eficacia del llamamiento al efectivo cumplimiento de una obligación de cuidado, tal como resulta del tenor del testamento y del hecho de que mantuviera inalterada en el tiempo su designación después de haber ingresado en una residencia, en la que estaba contento y recibía los continuos cuidados requeridos por sus enfermedades.

4. Resulta plausible que el Tribunal Supremo, en la sentencia comentada, rechace la aseveración de la sentencia recurrida en casación (SAP A Coruña 373/2017, 13 diciembre [ECLI:ES:APC:2017:2561]), cuando, al calificar la modalidad accesoria, la define como «mera carga modal, cuyo incumplimiento no afecta a la designación» (FD Tercero).

Obsérvese que ya la STS, Civil, 9 mayo 1990 (ECLI:ES:TS:1990:3635), había afirmado que «el modo sólo genera la obligación de cumplirlo, y a quien lo pagó, el derecho a reclamar lo pagado, pero no afecta a la institución (art. 797)» (FD Quinto). Afirma el Tribunal Supremo en la sentencia comentada que «Por lo que se refiere a la afirmación de la sentencia de que el incumplimiento de una carga modal no afecta a la institución, con no ser exacta, tampoco afecta a la decisión del caso. La adaptación de la disciplina del modo a este tipo de disposiciones, si se acepta que lo esencial del modo es el cumplimiento de una obligación, aunque deba ser cumplida en vida del causante, llevaría en cada supuesto, según las circunstancias, a determinar las consecuencias de un requerimiento de cuidado no atendido, o a valorar si existió un cumplimiento análogo conforme a la voluntad del testador (cuidado a través de terceros, atención personal de estar pendiente, etc.), o a apreciar su extinción por imposibilidad sobrevenida no imputable a los gravados (por ejemplo, por el ingreso en la residencia del testador)», consideraciones que comparto, en síntesis, con fundamento positivo en el artículo 797.2.º CC que prevé expresamente «la devolución de lo percibido con los frutos e intereses», en el caso de que los herederos «faltaren a esta obligación» (la carga modal) y en el artículo 798 CC, que se refiere tanto al cumplimiento alternativo del modo, como al impedimento al cumplimiento por parte del interesado en este.

Como aclara Mariño Pardo, el incumplimiento del modo tiene efectos resolutorios de lo percibido y no suspensivos de la adquisición, con las consecuencias de ello, incluidas las registrales, así, entiende que lo dejado bajo modo debe inscribirse sin que sea preciso justificar el cumplimiento del modo, aunque este pueda reflejarse en la inscripción —Mariño Pardo, Francisco, «Institución de heredero bajo “condición” de cuidados. No sujeción de la eficacia de la institución a la prestación de los cuidados. Respeto a la verdadera voluntad del testador. Distinción entre modo y condición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021», Iuris Prudente. Blog de Derecho privado, desde la perspectiva notarial y registral. En: http://www.iurisprudente.com/2021/04/institucion-de-heredero-bajo-condicion.html 8 de abril de 2021 [última consulta: 20.02.2023]—.

A mi juicio, el acta notarial de notoriedad será instrumento idóneo a efectos de acreditar tanto el cumplimiento de la condición como del modo. En efecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en este contexto de disposiciones testamentarias subordinadas a la condición de cuidar, le reconoce expresamente un «valor probatorio», a efectos de acreditar el cumplimiento (o incumplimiento) de una condición (de cuidar a la testadora). En este sentido, se pronunció la RDGRN 7882/2016, de 13 de julio (RJ 2016\5250) y, con fundamento en esa Resolución, la RDGRN 10994/2016, de 27 de octubre (RJ 2016\6043), afirma que «Es doctrina de este Centro Directivo […], que puede determinarse si se ha cumplido la condición [en el caso resuelto, de cuidados a la causante] mediante el acta de notoriedad recogida en el artículo 209 del Reglamento Notarial» (FD 3), conclusión del Centro Directivo que, estimo, puede ser extrapolable a la acreditación del cumplimiento del modo.

5. Como he anticipado, comparto el rechazo de la sentencia comentada a la consideración de la sentencia de instancia de que el incumplimiento de una carga modal no afecte a la institución; sin embargo, estimo que no se compadece con el tenor del mismo testamento objeto del litigio, la indiferencia que se aprecia hacia las determinaciones accesorias de la voluntad, que, a la postre, sí figuraban en el instrumento. Recordemos, una vez más, la cláusula testamentaria: el testador, en testamento abierto instituye herederos de todos sus bienes a sus vecinos e «Impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de entierro y funerales», pues bien, el Tribunal Supremo parece hacer tabla rasa de la manifestación testamentaria al afirmar que «[…], del tenor del testamento no resulta que fuera voluntad del testador supeditar o hacer depender la institución de los demandados como herederos al hecho de que efectivamente le hubieran cuidado y asistido» o que «[…] lo relevante es que el testador no quiso supeditar la institución al efectivo cuidado por los instituidos», además, estima indiferente que se califique la institución como sometida a condición suspensiva o como obligación modal, porque de una u otra forma se alcanza «el mismo resultado» (FD Segundo). Se incide en la irrelevancia de la calificación de las cláusulas testamentarias que incorporan los cuidados, como disposiciones condicionales o sub modo en la STSJ Galicia 15/2009, Civil y Penal, de 15 de septiembre (ECLI:ES:TSJGAL:2009:12245), cuando al reproducir la sentencia recurrida, que confirmará, se refiere a la «inutilidad» de entrar en «disquisiciones jurídicas enjundiosas o laboriosas» acerca del tipo de cláusula testamentaria dispuesta por la causante, modo o condición, por no ser determinante para la resolución del litigio (FD Segundo). No obstante, a mi juicio, las modalidades accesorias en las disposiciones mortis causa, si forman parte del contenido del testamento, deben ser tomadas en consideración, en otro caso, cumpliría que no figurasen siquiera en el instrumento; pero en ningún caso deben rehuirse en las resoluciones de los litigios.

6. Por otra parte, cuando menos sorprende que la sentencia comentada, al apartarse de la sentencia de primera instancia, que se inclina por calificar la institución como sometida a una condición suspensiva, no motiva suficientemente la razón por la que comparte la calificación de la sentencia de la Audiencia Provincial, que califica la modalidad accesoria como modal y zanja la cuestión con un escueto argumento: porque «no había vinculación del nombramiento al cumplimiento (art. 797 CC)». Estimo que debería justificarse la opción por la disposición modal, como ha ocurrido en otros fallos. Así, resulta muy clarificador, por la fundamentación que se hace para decantarse por la calificación de modo y no de condición a la que se supeditaba la institución, el caso resuelto por la STS 13/2003, Civil, de 21 de enero (ECLI:ES:TS:2003:223). En efecto, el fallo proporciona la ocasión idónea para averiguar cuándo se entiende configurada la disposición como modal y no condicional, al recurrir a diversos instrumentos, a saber: la interpretación de las palabras del causante en el sentido literal (ex art. 675 CC); además, ante notario «y por tanto sin poder desconocerse la función de este en relación con la expresión de la voluntad de la testadora, se omite el término “condición” y, en cambio, se consigna expresamente el concepto de “obligación modal”», consideración que estimo como una aspiración ambiciosa, ya que, efectivamente, el notario debería proceder escrupulosamente en la redacción de este tipo de cláusulas especialmente conflictivas; también se concede relevancia a la prueba extrínseca, representada por los dos testamentos anteriores, que supeditan claramente mejora y legado a una «condición» (y no a un «modo», como ocurre en el testamento litigioso); asimismo, se apela a la presunción favorable al modo y no a la condición (ex art. 797.1.º CC) (FD Tercero).

7. El recurso a la prueba extrínseca ha sido decisivo en la resolución del caso enjuiciado. Por consiguiente, procede que nos detengamos en algunas consideraciones doctrinales en torno a este recurso interpretativo. Al estudiar la prueba extrínseca y al confrontar los artículos 675 y 773 CC, Jordano Barea había afirmado que «[…] la verdadera teoría subjetivista […] reclama imperiosamente la posibilidad de utilizar elementos extraños al puro contexto del documento para la determinación de la real voluntad del testador» y llega a la conclusión de que «el artículo 675 circunscribe el objeto (voluntad declarada), pero no los materiales (intrínsecos o extrínsecos) de la voluntad testamentaria, […] sería incomprensible que la ley mandase atender ampliamente a la voluntad del testador para fijar las disposiciones más importantes del testamento (institución de heredero o designación de legatario), y que por otro lado vinculase al juez o al intérprete a no considerar cosa alguna fuera del contexto del testamento para interpretar las restantes disposiciones» —Jordano Barea, Juan B., Interpretación del testamento, Barcelona, Bosch, 1958—. Como observa atinadamente Salvador Coderch, «La prueba extrínseca no es ningún último recurso. Antes bien, es un elemento más a ponderar por los tribunales en la apreciación del sentido y alcance de las disposiciones testamentarias. […]. Respeto al principio formal no significa marginación de la prueba extrínseca» — Salvador Coderch, Pablo, «Interpretación del testamento. Posibilidad de acudir a los medios de prueba extrínsecos de la voluntad testamentaria. Comentario a la STS de 26 de marzo de 1983», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1983, núm. 1 (enero-marzo), pp. 289-295—.

En el caso analizado por la sentencia comentada, como se ha anticipado, no se ha prescindido de los medios extrínsecos de prueba para su resolución. Recuerda el Tribunal Supremo que cuando a la vista del sentido gramatical de las cláusulas testamentarias surjan dudas sobre la verdadera voluntad declarada por el causante en su testamento, para ponerla de manifiesto y descubrirla, además del análisis de la literalidad del texto del testamento, puede acudirse a la prueba extrínseca, es decir a otros medios ajenos al propio testamento, en particular a los actos del testador previos o posteriores al otorgamiento —Sentencias 13/2003, Civil, de 21 de enero (ECLI:ES:TS:2003:223) y 547/2009, Civil, de 28 de julio (ECLI:ES:TS:2009:5810), entre otras— (FD Segundo). Pues bien, en el caso de autos, como circunstancias extrínsecas probadas, anteriores al testamento, destacan, tanto la «amistad prolongada que les unía», al testador con los vecinos instituidos, como que, según las declaraciones de los testigos, con los sobrinos demandantes el testador «no tenía buena relación» y, como circunstancias posteriores al otorgamiento del testamento, se valora el hecho de que «cuando [el testador] ingresó en la residencia no hiciera un nuevo testamento». Al respecto de tal cuestión, comparto la opinión de Mariño Pardo cuando puntualiza que «debería incluirse que la no variación del testamento por el testador tuvo lugar sin ningún motivo impeditivo, como podría ser, por ejemplo, si hubiera habido alguna circunstancia que afectara a su capacidad para testar» —Mariño Pardo, «Institución de heredero bajo “condición” de cuidados. No sujeción de la eficacia de la institución a la prestación de los cuidados. Respeto a la verdadera voluntad del testador. Distinción entre modo y condición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021», Blog Iuris Prudente, op. cit.—, Este asunto de la posible pérdida sobrevenida de la capacidad testamentaria del testador no se valora ni por la Audiencia Provincial ni por el Tribunal Supremo, que, sin embargo, en el relato de los hechos sí se refieren a que cuando el testador fue visitado en la residencia por un agente inmobiliario, no pudo llevarse a cabo la operación pretendida porque cualquiera que fuese la pregunta que se le hiciese, solo se obtenían «respuestas incoherentes, pues solo hablaba de barcos».

En cualquier caso, estimo que sí habría razones suficientes para mantener la validez del testamento a favor de los vecinos del testador y no únicamente por el hecho de no haber revocado el testamento en el que los instituía herederos, sino por otras razones, como porque con los instituidos «mantenía una gran relación de amistad», mientras que con los sobrinos demandantes no mantenía buena relación; porque la sustitución vulgar se hizo a favor de los descendientes de los instituidos y no se quiso llamar a los sobrinos; sin perjuicio de que, además, los vecinos tampoco estaban «enterados» de la condición impuesta por el testador (art. 795.1.º CC), ni se había apreciado culpa o hecho propio de los herederos que impidiese la efectividad de la institución (art. 798 CC).

8. Por lo demás, cumple reparar en cómo la sentencia comentada del Tribunal Supremo omite pronunciarse sobre la ley aplicable al caso, aunque sí hace referencia a la cuestión la sentencia recurrida en casación —SAP A Coruña, 373/2017, de 13 de diciembre (ECLI:ES:APC:2017:2561)— ya que el testador tenía en el momento de su fallecimiento vecindad civil gallega y muere estando en vigor la Ley de Derecho civil de Galicia —Ley 2/2006, de 14 de junio—, que contiene alguna disposición particular sobre la condición de cuidados. En efecto, el legislador gallego ha sido especialmente sensible al regular diversas instituciones favorecedoras de los cuidados, incluso de los cuidados «afectivos» (como ocurre en la regulación del contrato de vitalicio [art. 148 LDCG]) y de reconocimiento a los cuidadores. En particular, destaca la regulación que se hace de las disposiciones testamentarias a favor de quien cuide al testador (arts. 203 y 204 LDCG), normas que no conocen precedente en el Derecho estatal español. En efecto, la Ley de Derecho civil de Galicia, dentro del Título X (De la sucesión por causa de muerte), en el Capítulo II (De los testamentos), regula en la Sección 4.ª, artículos 203 a 208, las que denomina «Disposiciones testamentarias especiales». Para lo que importa a este comentario, interesan los artículos 203 y 204, que, en realidad, regulan desde dos perspectivas diferentes la misma situación, esto es, la vinculación de la institución de heredero o legatario con los cuidados prestados al testador, a su cónyuge, ascendientes o descendientes. La primera (art. 203), que, tras reiterar el mismo principio de la nulidad de la institución a favor de persona incierta, trasunto de lo dispuesto en el artículo 750 CC, prevé, en el apartado 2.º, la designación testamentaria de persona o personas indeterminada pero determinable al fallecimiento del testador a través de los cuidados efectivamente prestados. La segunda (art. 204), para la institución directa y condicional a favor de persona determinada en la propia disposición testamentaria. La característica propia del Derecho gallego son las facultades legales que se reconocen al albacea (art. 203.2.º y 204) designado por el testador en la determinación en escritura pública de la persona o personas que cuidaron al testador. En este sentido, y frente a las dificultades que existen en Derecho común para la admisión de tal posibilidad, será el albacea quien unilateralmente y en escritura pública identifique a la persona o personas que cuidaron al testador, o si la persona instituida heredera o legataria cumplió o no la condición.

Se invocaron estas disposiciones especiales de la Ley de Derecho Civil de Galicia, artículos 203 y 204, en el caso enjuiciado por la STSJ Galicia 33/2020, Civil y Penal, de 1 de diciembre (ECLI:ES:TSJGAL:2020:6718), que importa destacar por la relevancia que le otorga a la actividad probatoria para resolver quién efectivamente ha prestado los cuidados, por eso no extraña que los artículos 203 y 204 LDCG prevean que el testador designe un albacea (testamenteiro) para que aprecie el cumplimiento o incumplimiento de la condición; todo sin perjuicio de los medios probatorios habituales. Así, fueron decisivas las declaraciones testificales practicadas en el caso resuelto por esta STSJ Galicia 33/2020.

En el caso de autos, en el ejercicio de la acción de ineficacia del legado por incumplimiento de condición, ejercitada por los cuatro hermanos demandantes, se pretendía que, tanto estos cuatro como los otros tres demandados, fueran considerados herederos a partes iguales habida cuenta de que todos habían cuidado a sus padres y ninguno de ellos cumplía la condición en su conjunto impuesta por los progenitores en sus testamentos. En sentido favorable al demandado se pronuncia la sentencia de primera instancia, pero también la de segunda instancia, cuando, valorando la totalidad de la prueba practicada, concluye que el cuidado diario de sus padres con dedicación y convivencia fue realizado por el demandado cumpliendo así las condiciones fijadas por los testadores. Finalmente, el TSJ Galicia, acuerda la desestimación del recurso de casación planteado y la confirmación de la sentencia de segunda instancia. Aunque se había apelado a los artículos 203.2.º y 204 LDCG, considera el Tribunal que el artículo 204 LDCG no es de aplicación al caso enjuiciado en el que se ha descartado el carácter condicional de la disposición testamentaria y al tiempo se considera como modo. Además, se indica por el Tribunal que, si bien la recurrente cita como infringidos los artículos 203 y 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia «la invocación de los mentados preceptos [es] artificiosa y a los solos fines de tener acceso a la casación autonómica» (FD Tercero).

9. Comentario aparte merece el pertinente y exhaustivo recorrido jurisprudencial nada desdeñable que realiza la sentencia comentada al respecto de la cuestión medular que se plantea en el caso, disposiciones testamentarias, bajo condición, o bien sub modo, ordenadas a favor del cuidador, por medio de una serie de hipótesis que pueden aglutinarse en las siguientes: 1.ª) no se ha apreciado el incumplimiento del instituido: porque no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso. Y el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella (art. 795 CC) y, además, cuando se impide el cumplimiento, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición (art. 798.2.º CC) —STS, Civil, de 9 de mayo de 1990 (ECLI:ES:TS:1990:3635)—; 2.ª) se entiende cumplida la condición porque la institución de heredero estaba sometida a la condición de atender y asistir a la testadora «en caso de enfermedad o necesidad», dándose la inexistencia de necesidad del causante antes de su muerte (art. 675 CC) —STS 768/2009, de 3 de diciembre (ECLI:ES:TS:2009:7217)—; 3.ª) cláusula testamentaria en la que se establece la condición de que los sobrinos se hagan cargo de la tía causante, sobrinos que están dispuestos a acoger a su tía, pero impide esta solución la propia demandante (hermana de la causante), al haber ingresado a su hermana en una residencia para su mejor cuidado y haciendo así que la condición devenga de cumplimiento imposible (art. 798.2.º CC) —STS 557/2011, Civil, de 18 de julio (ECLI:ES:TS:2011:4881)—; 4.ª) por el contrario, cuando, al amparo del artículo 797 CC, se ha considerado que la institución era con «obligación modal», por ser esa la expresión consignada en el testamento (y referida tanto al cuidado de la testadora como de su esposo), el examen de las circunstancias concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 798.1 CC —STS 13/2003, Civil, de 21 de enero (ECLI:ES:TS:2003:223)— (FD Segundo de la sentencia comentada, STS 118/2021).

En fin, estimo que facilitaría la eficacia de las disposiciones testamentarias desde el momento de la apertura de la sucesión, el hecho de que en el propio instrumento testamentario el notario fuese especialmente cuidadoso con los términos utilizados, máxime cuando en el testamento se incorporen modalidades accesorias, como la condición o el modo, no puede desconocerse que acaso el negocio jurídico testamentario constituye el principal campo de aplicación de tales determinaciones accesorias de la voluntad.

Nota: Comentario jurisprudencial elaborado en el marco del Proyecto de Investigación «La voluntad real del causante en las disposiciones ‘mortis causa’: aspectos transversales de la interpretación y cláusulas de especial conflictividad» (PID2020-115254RB-I00), Ministerio de Ciencia e Innovación. IP: Marta Carballo Fidalgo.

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