Incidencia de la COVID-19 en el régimen de visitas de los menores en el derecho peruano

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Autora: Paola Callacná Sencio, Profesora de Derecho civil, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Correo electrónico: paolacallacna@hotmail.com.

1. El estado actual de emergencia provocado por la covid-19 constituye un reto para el Gobierno peruano, que debe implementar medidas excepcionales en sus políticas de gobierno, y en especial, aquellas que estén dirigidas a proteger a los grupos en situación de vulnerabilidad, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes, y a procurar, incluso en esta coyuntura de excepcionalidad, la continuidad de la satisfacción de sus derechos en aplicación del Principio del Interés Superior del Menor.

Es precisamente a partir de la vigencia del Decreto Supremo N° 044-2020/PCM, prorrogado por los Decretos Supremos N° 051-2020/PCM, N° 064-2020/PCM, N° 075-2020/PCM, Nº 083-2020/PCM y Nº 094-2020/PCM, que el Gobierno peruano decretó el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectaban la vida de la nación como consecuencia del brote epidémico de la covid-19 y se dictaron unas medidas excepcionales para proteger eficientemente la vida y la salud de la población; situación que generó la inamovilidad de las personas en todo el territorio nacional a fin de prevenir la propagación del virus generador de la referida enfermedad.

2. Lo anterior trajo consigo muchos cambios en las diferentes esferas de la sociedad peruana, en específico en el núcleo familiar, ya que producto del aislamiento social obligatorio el progenitor que tenía vigente, a través de una resolución judicial firme o una acta de conciliación extrajudicial —que no requiere de su homologación en la vía judicial, pues en Derecho peruano dicha acta tiene mérito ejecutivo y, por tanto, los mismos efectos que una sentencia—, el derecho de visitar a su hijo y este de gozar de la presencia de aquel, simplemente no podrían hacerlos efectivos por las disposiciones anteriormente enunciadas.

Sobre el particular, veamos que la actual redacción del art. 88 del Código de los Niños y Adolescentes establece que: “Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El juez respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar”. Por su parte, el art. 91 del mismo Código dispone que: “El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el juez que conoció del primer proceso”.

A la vista de lo regulado en los citados dispositivos legales, no se duda de que entre las cuestiones problemáticas más importantes que puede plantear la puesta en práctica del régimen de visitas, en medio del Estado de Emergencia nacional causado por la covid-19, está que el progenitor que ostenta el derecho de visitas no pueda ejercerlo de manera efectiva, y que, aun con todo ello, pretenda externar a su hijo del lugar donde se encuentre poniendo en riesgo el derecho a la vida y a la salud del mismo; no obstante tener en cuenta que siempre existirán situaciones excepcionales, como cuando el retiro del menor de su domicilio habitual está justificado por razones de violencia física o psicológica en agravio de este menor o que el estado de salud de la madre imposibilite el cuidado del mismo.

3. Al respecto, si bien la Constitución Política del Perú garantiza el cumplimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales y actas de conciliación extrajudicial, cabría preguntarnos, dado este contexto, si las decisiones y acuerdos adoptados sobre régimen de visitas son de obligatorio cumplimiento, pudiendo ser flexibilizadas y acomodadas a las circunstancias vigentes, o es que tales medidas, atendiendo a la situación extraordinaria que vivimos, quedarían sin más en suspenso. Esta es una interrogante a la que aún los tribunales peruanos ni la doctrina académica han sabido dar respuesta, mientras que aguardamos una futura aglomeración de la carga procesal para cuando cese el Estado de Emergencia. Esto último no es difícil de avizorar toda vez que, analizando conjuntamente las normas reguladoras del régimen de visitas y las dictadas con motivo de la emergencia nacional, no se ha contemplado tal situación, algo que agrava enormemente la incertidumbre.

Sin embargo, si analizamos la problemática teniendo en cuenta la interpretación del Principio del Interés Superior del Menor a la luz de los instrumentos jurídicos internacionales, cabe tener en cuenta lo señalado por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N° 14 (2013) sobre el derecho del menor a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3, párrafo primero).

Y dicho Comité profundiza aún más en su aplicación cuando resalta la triple acepción del interés superior del niño [cfr. Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 14 (2013), párrafo 6]:

a) Como derecho sustantivo: existe un derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, con la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un menor, a un grupo de menores o a estos en general.

b) Como principio jurídico interpretativo fundamental: desde cuya perspectiva, cuando una disposición jurídica admita más de una interpretación, se ha de elegir la que satisfaga mejor y de manera más efectiva el interés superior del menor.

c) Como norma de procedimiento: ordena que, cuando se tenga que tomar una decisión que afecte a un menor en concreto, a un grupo de menores o a todos en general, el proceso de adopción de las decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) que tendrá la decisión a adoptar en los menores.

4. Ahora bien, no puede pretenderse la solución de todos los casos bajo una fórmula única, pues la mayoría de las veces no son iguales y cada caso, en función de sus propias circunstancias —que, además, se van a ver alteradas por el Estado de Emergencia—, debe ser adecuado al Interés Superior del Menor. Y el fundamento de esto radica en que la justicia no tiene la capacidad ni la posibilidad para conocer, al detalle, la realidad de cada familia [cfr. HERRERA ARANA, P. y TORRES MALDONADO, M. A.: “Las visitas. Comentarios al artículo 88”, en AA.VV.: Código de los Niños y Adolescentes comentado por los mejores especialistas (coord. por Y. MEZA TORRES), Jurista editores, Lima, 2018, p. 468].

Por ello, el análisis e interpretación sistemática de las normas enunciadas más arriba, con el objeto de salvaguardar el cumplimiento del régimen de visitas del padre y del hijo a la luz del Principio del Interés Superior del Niño, me conducen a afirmar que este debe determinarse caso por caso, flexibilizándolo y adaptándolo en función del contexto, la situación personal de cada niño o adolescente en particular y las circunstancias que le rodean.

Y considerando la letalidad del virus generador de la covid-19, que es transmisible de persona a persona, y con el fin de dar solución a la cuestión planteada, teniendo en cuenta la imposibilidad de traslado de los niños o adolescentes sin poner en riesgo su derecho a la vida y a la salud con motivo del aislamiento social obligatorio, el medio más efectivo para hacer viable un régimen de visitas es a través del uso de herramientas tecnológicas, uso de llamadas telefónicas o de videollamadas, que permitan la comunicación constante y la conservación de las relaciones paterno-filiales entre padres e hijos, por lo menos así hasta que todo se estabilice y se levante el Estado de Emergencia en Perú.

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