Autora: Cristina de Amunátegui Rodríguez, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid. Académica Plena de la Academia Internacional de Derecho de Sucesiones
1. Es una realidad constatada la mayor esperanza de vida de las personas, así como que durante parte de su existencia los mayores necesitarán una serie de cuidados para los que la función social del Estado resulta absolutamente insuficiente. En algunos casos esas necesidades de atención dependerán exclusivamente de la edad, mientras que en otros podrá ser por sufrir algún tipo de discapacidad, previa o sobrevendida, o de situación de dependencia.
Las leyes, y más concretamente el Código civil, no ofrecen respuestas adecuadas a esta exigencia, fuera de algunas escasas figuras en el ámbito mortis causa (legítimas, legado legal de habitación, derecho de reversión, liquidación de régimen económico matrimonial, derecho de predetracción) o de algunos contratos inter vivos como el de alimentos, regulado en los arts. 1791 y ss del CC, contrato que, a la vista de la jurisprudencia recaída sobre el particular presenta muchísimas aristas y complicaciones derivadas de la insuficiente regulación contenida en el código.
Si nos fijamos en las medidas que puedan adoptarse por la propia persona, tanto para garantizar su propio cuidado como el de personas cercanas, tendríamos como principal recurso el testamento y, dentro de él el posible establecimiento de condiciones que, del mismo modo, presentan notables problemas, tanto por el posible desconocimiento de su existencia para el instituido, como por la circunstancia de que siendo conocidas no aseguran al heredero o legatario su derecho, al ser el testamento esencialmente revocable.
Del mismo modo nos encontramos con la práctica, igualmente creciente y muchas veces desaconsejable, de que los padres donan bienes a sus hijos, despatrimonializándose notablemente y llegando a atravesar verdaderas situaciones de necesidad en el largo porvenir que les espera. En el caso de que el comportamiento del hijo se revele especialmente grave observamos el generalizado rechazo de los ascendientes de querer entrar en procedimientos judiciales de revocación de donaciones contra sus propios hijos en los casos de ingratitud o de desheredación de los mismos. Si el comportamiento del hijo se limita a abandonos o desatenciones, menos drásticas pero igualmente crueles, el cuidado de los padres podrá quedar absolutamente desatendido sin consecuencia alguna.
Es sabido igualmente que el Código civil no admite la sucesión contractual, lo que parece una institución adecuada para garantizar el cuidado de los mayores, fuera de alguna excepción a la que me referiré seguidamente.
2. La mejora, como parte de la legítima de dos tercios del haber hereditario de los descendientes en el Código civil, parte en esencia de la posibilidad de desear distinguir a algunos herederos forzosos de otros. El art. 823 CC permite “disponer” a los padres “de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”.
Sin duda se trata de una forma de desigualar habitualmente en función de las especiales necesidades que presente un hijo o un nieto frente a la posición de los demás por la causa que sea. Normalmente esas circunstancias vendrán determinadas por posibles discapacidades o enfermedades de hijos o nietos, por su peor condición económica respecto de los hermanos, lo que se asociaba muchas veces a la soltería en el caso de las hijas, o por observar los padres algunas debilidades de carácter o dificultades a la hora de afrontar su vida. En todas ellas lo que buscará el testador es precisamente “mejorar” al que lo necesita, sin fijarse el testador en su propia situación o circunstancias.
No obstante, puede pensarse en que su función sea la recompensa de los hijos o descendientes que se ocupen de los ascendientes, no solo en el aspecto económico, sino en el cuidado anímico, en la compañía, en el cariño o en la atención que les dispensen. Los padres son menos receptivos a estas disposiciones que deben ser aconsejadas por notarios o por abogados a la hora de asesorar al testador. No hacerlo puede resultar injusto cuando, pongamos por caso, uno de los hijos es quién se ocupa de sufragar gastos de los padres que no serán cobrados al no poder considerarse cargas de la herencia, ni están sujetos a colación, extremos estos sobre los que debería reflexionar el legislador (el Supremo en STS de 7 de marzo de 2017, niega el recobro a un hermano del importe dedicado al cuidado de sus padres, centrado en la aplicación del art. 1158 CC, no planteándose como una carga de la herencia).
También, y no es una cuestión baladí, puede usarse la mejora con la finalidad contraria de reducir deliberadamente la parte de algún hijo con el fin de dejarle la legítima estricta.
Cuando existen en la sucesión varios hijos o nietos de una forma sencilla se llegan a conseguir prácticamente los mismos efectos que con una desheredación que, sin duda, judicializará la sucesión en perjuicio de todos. Se trata de una alternativa pacífica sobre la que debe reflexionarse a la hora de realizar testamento cuando algún hijo se comporta de forma inadecuada con los padres, no dedicándoles la atención y respeto que merecen.
El uso de la mejora en el sentido expuesto no presenta ningún problema que pueda llevar a la posterior impugnación del testamento, pues no conlleva quiebra legal alguna. Eso sí, el testamento deberá realizarse cuando el testador conserve la posibilidad de conformar y expresar su voluntad y no pueda llegar a calificarse como vulnerable.
3. En el caso de que los padres hayan donado bienes a sus hijos y después observen comportamientos inadecuados o excesivamente despreocupados respecto a su atención, la institución de la mejora servirá también para desigualar o empeorar la posición del hijo donatario en el momento de apertura de la sucesión de los padres. En el caso de haber llevado a cabo una donación en concepto de mejora será posible que el ascendiente en el testamento revoque, no la donación, sino la declaración como mejora de la misma, posibilidad avalada por el art. 827 CC y que no plantea dificultad alguna a los tribunales.
Del mismo modo, por el juego que el propio Supremo permite de suprimir la dispensa de colación en el posterior testamento podrá existir una derogación de la considerada mejora tácita, lo que permitirá al testador aumentar la cuantía destinada a los descendientes que sí se hayan ocupado de los padres (entre otras, en STS de 17 de septiembre de 2019 la dispensa de colación se considera como mejora tácita). Esto es, la donación realizada con carácter no colacionable podrá ser colacionable en el momento de apertura de la sucesión, con lo que se desigualará al hijo a quien lo recibido se le considerará como pago de su legítima estricta.
Todo ello puede realizarse sin contar con el conocimiento del hijo y de una forma segura al no poder impugnarse tampoco el testamento en ejercicio de esa facultad, siempre con la cautela expuesta de otorgarlo antes de que la situación del ascendiente pueda presentar vulnerabilidad o captación de voluntad.
4. Finalmente quería referirme a la promesa de mejorar, recogida en el art. 826 CC con el siguiente tenor: “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto”.
Junto con el siguiente precepto, el art. 827 CC se conciben como evidente excepción a la prohibición de sucesión contractual, dispuesta con carácter general en el art. 1271 CC, como se reconoce obiter dicta en diferentes sentencias del Supremo (así, por ejemplo, en la STS de 6 marzo 2019).
A diferencia de las disposiciones testamentarias que son esencialmente revocables, el hecho de realizarse en capitulaciones matrimoniales otorga a la promesa carácter contractual y por ello la convierte en irrevocable, claro está, a no ser que se reunieran nuevamente todos los que otorgaron las capitulaciones, irrevocabilidad que se extiende a la mejora realizada con entrega de bienes si se contiene en el mismo instrumento como dispone el art. 827.
Desde luego no es una figura habitual, pero está presente en el Código y ofrece la posibilidad de asociarse a funciones de cuidado, lo que garantizaría al promisario obligado la seguridad que no le brinda ser el beneficiario sujeto a condición. Tanto el conocimiento directo de la obligación, como la irrevocabilidad, aseguran la efectividad de un llamamiento que deberá ser respetado en el testamento si se ha llevado a cabo finalmente el cuidado prometido, siendo ambas circunstancias escollos que afectan a las condiciones y a la valoración de su cumplimiento cuando son ignoradas por el heredero o legatario.
Conforme a la doctrina mayoritaria y algún pronunciamiento judicial no existe inconveniente ninguno en extender la promesa al tercio libre, lo que se observa también en las escasas sentencias recaídas sobre el particular, confiriendo al promitente una extensión decisiva a la hora de buscar cuidados de una forma más segura que en el establecimiento de condiciones.
Existen algunas sentencias que se han ocupado de la institución, queriendo destacar dos en las que concretamente se asocia la promesa al deber de cuidado. Así en STS de 5 diciembre de 1930, en que se da cuenta de una condición incluida en un pacto de mejora a la hija que posteriormente se traslada a vivir a Argentina. Los padres y la hija otorgan capitulaciones a la vista del matrimonio de la hija y “en consideración a tal matrimonio se estableció en favor de la misma una gracia consistente en la quinta parte del haber de sus padres con cargo al tercio de libre disposición y además mejorarla en el tercio de mejora que la ley destina a tal efecto”, todo ello sin perjuicio de su legítima, sujeta a las condiciones siguientes: “que la mejorada ha de vivir con ellos tanto en estado de casada como en el de viuda, asistirles y cuidarles en sana salud y en enfermedades y funerales con arreglo a su clase”. “Lo que -en palabras del Tribunal- se acepta por la hija obligándose al exacto cumplimiento de las condiciones”. El Supremo en nada cuestiona la validez y eficacia de la disposición que no surte efecto finalmente pues se ha incumplido la obligación al marcharse la hija a vivir a Buenos Aires.
La otra sentencia a la que quería hacer referencia, más reciente, es de la AP de Oviedo, de 11 noviembre de 2016, en la que, si bien se trata de un Juicio Verbal por precario, vuelve a reflexionarse sobre una promesa de mejorar en las capitulaciones del hijo disponiendo a favor del mismo, tanto de la mejora como la libre disposición, si el propio hijo y su mujer les cuidan con solicitud y cariño. En este proceso, entre otros argumentos que no vienen al caso, no puede demostrarse la falta de cuidado por cuanto el padre muere a los 59 y la madre 11 años después, trasladándose a vivir a Madrid.
Sin duda, se trata de una figura compleja, pero sobre la que existe notable atención doctrinal con la intención de resolver la cantidad y dificultad de problemas que plantea (extinción, extensión, modalidades, y mucho más) y que, de usarse más, permitiría a los tribunales pronunciarse sobre su particular. O bien que el legislador estatal se planteara la posibilidad de regular la sucesión contractual, siguiendo el tratamiento dispensado por diferentes ordenamientos autonómicos.
Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “Impacto social de la tutela civil de las personas con discapacidad” (PID2023-151835OB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, del que son Investigadores principales los Profesores José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros; del igualmente financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, Proyecto de Investigación PID 2022-139281-NB-100 “Desafíos actuales del Derecho de sucesiones (II): reformas inminentes y cuestiones pendientes”, dirigido por las Profesoras Teresa Álvarez Moreno y Patricia Represa Polo; así como en el Proyecto de Investigación “Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (REFDIS)” CIAICO/2023/024 financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalidad Valenciana, del que son Investigadores principales los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López.
