Autor: Pablo Tortajada Chardí, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Mercantil, Universidad de Valencia.
La STS 18 marzo 2026 (Tol 10984030), resuelve una cuestión de notable trascendencia práctica en el ámbito bancario, si la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, cuando la cláusula que la establece infringe la normativa sectorial, puede declararse también respecto de clientes que no tienen la condición de consumidores. La respuesta del Tribunal Supremo es afirmativa, y el razonamiento que la sustenta tiene implicaciones que van más allá del supuesto concreto enjuiciado.
1. Antecedentes y planteamiento del litigio
El litigio trae causa de varios préstamos hipotecarios suscritos entre D. Victorio y D.ª Ana y Kutxabank S.A. en distintas fechas: 15 de mayo de 2001, 27 de marzo de 2008 y 28 de febrero de 2011. Respecto de los dos últimos contratos, los demandantes reconocieron expresamente haber actuado en calidad de empresarios o profesionales, quedando por tanto fuera del ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios.
Las cláusulas controvertidas en estas dos escrituras establecían, por cada situación de impago, el devengo de una comisión fija (28 € en las escrituras de 2008 y 30€ en la de 2011) en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas, que se cargaría en el momento en que se generara la primera reclamación por escrito solicitando la regularización. Los demandantes alegaron que dicha comisión se había cobrado reiteradamente, por importe total de 1.146 €, sin que respondiera a ningún servicio efectivamente prestado ni a gestión real alguna de reclamación.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Bilbao como la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en SAP Bizkaia 16 abril 2020 (Tol 8332777) desestimaron la pretensión de nulidad de estas comisiones, con idéntico argumento: al no haber intervenido los prestatarios como consumidores, la nulidad solo podía fundarse en la abusividad prevista en los arts. 85.6 y 87.5 TRLGDCU y en la Directiva 93/13/CEE, normas inaplicables en contratos con empresarios. La Audiencia añadió que las órdenes ministeriales carecen de rango de ley y no pueden fundar la nulidad de una cláusula libremente pactada entre las partes.
El recurso de casación interpuesto por los demandantes denuncia la vulneración del art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 y del art. 3 de la Circular del Banco de España 8/90, en relación con los arts. 1255 y 1895 CC, invocando como fundamento del interés casacional las STS 25 octubre 2019 (Tol 7564496), STS 15 julio 2020 (Tol 8036223).
2. La extensión subjetiva de la normativa sectorial bancaria: más allá del consumidor
El núcleo argumental de la sentencia arranca de una premisa que la Sala expone con rotundidad en el Fundamento Tercero donde matiza que la normativa sectorial de protección de la clientela de las entidades bancarias no está limitada a las operaciones de consumo ni tiene como ámbito subjetivo de aplicación exclusivo a quienes tengan la condición de consumidores.
El origen de esta normativa se remonta al art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, cuya finalidad expresa era proteger los legítimos intereses «de la clientela de las entidades de crédito», sin distinción entre consumidores y no consumidores. Esta habilitación legal dio lugar a la Orden de 12 de diciembre de 1989, que estableció en su art. 5 que las comisiones o gastos repercutidos por las entidades de crédito “deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”, sin que en ningún caso pudieran cargarse por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
La posterior Circular del Banco de España 8/1990, que desarrolló la Orden de 1989, se hizo también eco de ese ámbito subjetivo general, no restringido a los consumidores, estableciendo un nivel reforzado de protección solo en determinadas áreas como las operaciones de consumo y la adquisición hipotecaria de viviendas. Su norma tercera, dedicada a las tarifas de comisiones, reprodujo el mismo mandato: las comisiones y gastos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que puedan cargarse por servicios no aceptados o solicitados en firme.
La línea normativa se prolonga con la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, parcialmente aplicable al supuesto, dado que entró en vigor el 29 de abril de 2012, que tampoco diferencia entre clientes consumidores y no consumidores. Su propio preámbulo lo deja claro al señalar que la protección del cliente de servicios bancarios “trata de paliar los efectos que produce la desventaja informativa, fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria”. El art. 3 de esta Orden establece que solo podrán percibirse comisiones por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente, “siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.
Finalmente, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que derogó la Ley 26/1988 con efectos desde el 28 de junio de 2014, elevó al rango de ley este mismo mandato en su art. 5.2.b), al establecer que “solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse”. La referencia en el precepto a la “clientela” y no a los consumidores, confirma que la protección se extiende a todos los clientes, con independencia de su condición.
Por tanto, la Sala concluye con claridad, en su Fundamento de Derecho Tercero, que “la normativa sectorial sobre transparencia de los servicios bancarios, sin perjuicio de contar con ámbitos de especial protección, como los servicios de inversión y de seguro o las relaciones de consumo, ha sido concebida desde la Ley 26/1988 para ser aplicada a todos los clientes de las entidades bancarias, independientemente de si reúnen o no los requisitos legales para ser considerados consumidores”.
Esta posición no era del todo novedosa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La Sala ya había inadmitido el motivo casacional planteado por una entidad bancaria respecto de la incompatibilidad entre la nulidad de comisiones cobradas a una sociedad mercantil y el art. 3 TRLGDCU (recurso 6548/2020), resuelta finalmente por la STS 12 junio 2025 (Tol 10581053), que descartó la doctrina de los actos propios como obstáculo a la reclamación.
En el mismo sentido, la STS 17 diciembre 2025 (Tol 10836471), declaró la nulidad de comisiones por descubierto solicitadas por una sociedad mercantil al solaparse con los intereses de demora pactados.
3. La base de la nulidad: arts. 1255 y 1895 CC
Una vez establecido que la normativa sectorial bancaria protege también a los clientes no consumidores, la Sala aborda la cuestión de cómo instrumentalizar jurídicamente la nulidad de las cláusulas que la infringen.
La respuesta se apoya en la combinación del art. 1255 CC con el art. 1895 CC. El primero, al establecer que los contratantes pueden pactar lo que tengan por conveniente «siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público», impone un límite a la autonomía negocial cuya referencia a las «leyes» no puede entenderse restringida a las normas con rango formal de ley. Comprende también las disposiciones de rango inferior, como las órdenes ministeriales y circulares del Banco de España, cuando estas han sido dictadas en desarrollo de una habilitación legal, como es el caso de las que conforman la normativa de transparencia bancaria. Por su parte, el art. 1895 CC, al prever que quien recibe algo que no tenía derecho a cobrar y que ha sido entregado por error queda obligado a restituirlo, proporciona el fundamento de la condena restitutoria de lo indebidamente percibido.
La Sala destaca que la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, que excluyó la posibilidad de nulidad por no tener las órdenes ministeriales rango de ley, “priva indebidamente de protección a todos los clientes de servicios bancarios en quienes no concurra la condición de consumidor, en contra de lo establecido en la normativa sectorial que desde 1988 ha regulado la protección general de la clientela en materias tales como la imposición y cobro de comisiones en los contratos bancarios”.
4. Los requisitos de validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras
El Fundamento Cuarto de la sentencia consolida y sistematiza la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que debe cumplir la comisión por reclamación de posiciones deudoras, construida a partir de la STS 25 octubre 2019 (Tol 7564496), STS 15 julio 2020 (Tol 8036223) y STS 27 junio 2023 (Tol 9635910), y ratificada recientemente por la STS (Pleno) 26 febrero 2026 (Tol 10935828).
Conforme a esta doctrina, para que una entidad bancaria pueda cobrar comisiones a sus clientes es preciso que concurran simultáneamente dos exigencias. En primer lugar, que retribuyan un servicio real y efectivamente prestado al cliente, y en segundo lugar que los gastos del servicio se hayan realizado de manera efectiva. De este principio se derivan cuatro requisitos mínimos que la comisión por reclamación de posiciones deudoras debe cumplir. El primero, que el devengo de la comisión debe estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor. El segundo, la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo, ni siquiera cuando el impago se prolonga en sucesivas liquidaciones. El tercer requisito consistirá en que su cuantía debe ser única, sin admitir tarifas porcentuales. Y, por último, no puede aplicarse de manera automática.
A estos requisitos, que ya venían recogidos en las Memorias de Reclamaciones del Banco de España, el propio supervisor añadió en su Compendio de criterios de buenas prácticas bancarias publicado en junio de 2025 precisiones adicionales, especialmente relevantes en el ámbito de los descubiertos tácitos en cuenta corriente, esto es, la necesidad de informar al cliente previamente al cargo, la incompatibilidad de los gastos por reclamación con otras penalizaciones por el mismo concepto, y la exigencia de que la comunicación sea proporcional al saldo reclamado.
En el caso enjuiciado, la Sala constata que las cláusulas controvertidas incumplían varios de estos requisitos. El devengo de la comisión se configuraba por “cada situación de impago que se produzca”, sin discriminar periodos de mora ni requerir acreditación de gestión alguna, de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha prevista para que, además de los intereses moratorios, se generara automáticamente el cargo de la comisión.
Además, el banco no acreditó haber realizado gestión específica alguna de reclamación que justificara el cobro, limitándose a una afirmación genérica sobre la existencia de “gestiones personalizadas” sin respaldo probatorio. La Sala aplica aquí la regla de la facilidad probatoria del art. 217.7 LEC: es la entidad bancaria, que tiene en su poder la documentación acreditativa de las gestiones realizadas, quien debe probar que el importe de la comisión responde efectivamente a costes incurridos.
5. Fallo y alcance de la estimación
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, casa la sentencia de la Audiencia y estima también el recurso de apelación en lo que respecta a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras. Declara la nulidad de la cláusula cuarta de las escrituras de 27 de marzo de 2008 y de 28 de febrero de 2011 (escritura 315), condena a Kutxabank S.A. a abonar la suma de 1.131,57 € más los intereses legales desde cada pago y el interés del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, y no impone las costas del recurso de casación ni del de apelación.
6. A modo de conclusión
La STS 18 marzo 2026 (Tol 10984030), tiene un doble valor sistemático. De un lado, clarifica de manera definitiva que la protección dispensada por la normativa sectorial bancaria no es patrimonio exclusivo de los consumidores, sino que alcanza a toda la clientela de las entidades de crédito con independencia de su condición. Por lo expuesto, entendemos que esta lectura, coherente con la literalidad y el espíritu de una regulación construida sobre la base de la asimetría informativa entre entidad y cliente, no sobre la categoría jurídica del consumidor, corrige una tendencia jurisprudencial que venía limitando el ámbito de aplicación de la normativa de transparencia bancaria al terreno del Derecho de consumo. De otro lado, consolida los parámetros de validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y refuerza la carga probatoria de la entidad bancaria para demostrar que el cobro responde a una gestión real y cuantificable. La invocación del art. 1101 CC como cobertura genérica de las comisiones por mora queda expresamente descartada, y por tanto la comisión no se confunde con la indemnización por incumplimiento, y su legitimidad depende de que responda a un servicio efectivamente prestado, no a la mera situación de impago.
