Autora: Ivana Mª Larrosa Ibañez, Profesora del Grado de Derecho y Criminología de la Universidad San Jorge de Zaragoza.
I. ¿Qué es el sistema EncroChat?
Vivimos en un mundo digitalizado en el que cada vez aparecen más sistemas avanzados de ciberseguridad, para combatir las actividades delictivas. Sin embargo y por contra las redes del crimen organizado utilizan igualmente estos medios de redes encriptadas, llámase EncroChat, o Sky-ECC, entre otros en el caso del proveedor canadiense, a través de los cuales pueden comunicarse sin dejar, al parecer, rastro alguno.
El sistema EncroChat era un sistema de comunicación digital encriptado, gestionado por una empresa holandesa, que ofrecía móviles con un doble sistema operativo para evitar sospechas. Por un lado, contaban con el sistema Android, y por otro con la aplicación EncroChat. Para evitar que fueran detectados, los móviles se modificaban dejándolos sin GPS, puerto USB, cámara o micrófono funcional, así como de tarjeta SIM. Contaban con un sistema de seguridad adicional, ya que los mensajes se borraban automáticamente en los terminales de sus destinatarios, y cuando tras repetidos intentos se utilizaba una contraseña incorrecta en su uso. Además, utilizaban un código PIN específico para el borrado inmediato de todos los datos del dispositivo ante situaciones de urgencia. Los mensajes mediante estos sistemas eran encriptados, con claves que se cambiaban de forma constante y sólo era posible la comunicación entre usuarios de estos proveedores. Se garantizaba el anonimato de sus usuarios, los cuales interoperaban a través de un “nickanme”, sin que apareciera en ninguna base de datos, la verdadera identidad de aquellos.
Los criptomóviles se vendían a escala mundial a un precio de 1000€ cada uno, ofreciendo una cobertura adicional las veinticuatro horas del día, por cada semestre por un valor de 500€ adicionales. Los usuarios de los mismos pertenecían en la mayor parte de los casos a personas vinculadas con el crimen organizado que operaban en el tráfico de drogas, estafas, asesinatos, delitos contra la propiedad entre otros.
A finales del año 2018 la policía francesa y a consecuencia de una investigación llevada a cabo por la fiscalía de Lille tras las sospechas de la utilización de Encrochat por organizaciones criminales, se adoptaron una serie de resoluciones judiciales para la interceptación de datos en los dispositivos informáticos del servidor de EncroChat, por presunta comisión de un delito de asociación delictiva, así como por comisión de comunicaciones encriptadas sin facilitar el código cifrado, exigidas por la autoridad francesa tras los atentados terroristas del año 2015. Posteriormente las investigaciones se ampliaron a los delitos de tráfico de drogas, blanqueo de capitales, detención ilegal y posesión de material de guerra entre otros.
El acceso al servidor EncroChat se apagó cuando los operadores se dieron cuenta de la infiltración realizada por la policía francesa. El resultado de la investigación terminó con la intervención de más de 30.000 usuarios de más de 12 países, y con más de 100 millones de datos leídos y analizados, que fueron distribuidos a las autoridades de diferentes Estados Europeos a través de diferentes Órdenes Europeas de Investigación (en adelante OEI) y que dieron lugar a la incoación de miles de investigaciones policiales y judiciales en dichos países, entre ellos España, por tráfico de drogas y organización criminal.
II. La licitud y el valor probatorio de los mensajes interceptados a través del sistema EncroChat: la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal 4526/2025 de 16 de octubre de 2025.
1. Antecedentes y Motivos del Recurso de Casación
Se plantea ante el Tribunal Supremo como motivo del recurso de casación, el valor probatorio de las conversaciones que las autoridades francesas obtuvieron a través del sistema EncroChat, y que fueron enviadas a España a través de la OEI que formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento del que trae causa la Sentencia impugnada, alegándose por los recurrentes, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al tener origen en una actuación de carácter prospectivo, no autorizada judicialmente en España y que dio lugar a la Sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2024 por varios delitos por tráfico de drogas.
Como antecedentes de hecho según consta en la sentencia y necesarios para entender el comentario de la misma. Expondremos que, el procedimiento judicial se inicia en España cuando la Fiscalía francesa de Lille, tras la interceptación y obtención de los datos del sistema EncroChat, transmite a la la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado Español, información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España, poniéndose en conocimiento ante la Fiscalía Especial Antidroga (FEAD) incoando Diligencias previas, y emitiendo la fiscalía española ese mismo día la OEI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.
El objeto de la OEI era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Se solicitó además el uso de estos datos como pruebas en un procedimiento español.
La Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazó a Francia, haciendo entrega en dependencias policiales de un disco duro que contenía los datos. Una vez en España, la Fiscalía antidroga acordó su depósito en dependencias seguras y la obtención de una copia forense segura de la evidencia original, para el procesamiento de los datos y la visualización de los mismos.
En el presente supuesto, y tras la realización de los trámites legales se aportó al procedimiento penal, una serie de datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las autoridades francesas a través del sistema EncroChat.
2. La Orden Europea de Investigación (OEI) en materia penal y la autoridad competente española para su emisión
El sistema de trasmisión de pruebas obtenidas a través del sistema EncroChat se llevó a cabo a través de la OEI. La sentencia analiza si es el instrumento correcto de acuerdo con el derecho proceso penal europeo. De este modo de acuerdo con la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, transpuesta al derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio por la que se modifica la Ley 23/2014, la OEI aparece como el único instrumento para la obtención de prueba penal transfronteriza en la Unión Europea, basado en el sistema de reconocimiento mutuo.
Sin embargo, se distinguen diferentes tipos de OEI, para la obtención de pruebas y para su transmisión. El art. 1.1 de la Directiva, la OEI establece que se pueden emitir para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, para la obtención de prueba, o bien para la transmisión de pruebas que ya obren en poder del Estado de ejecución, a las autoridades competentes del Estado de emisión. En el presente supuesto la OEI fue librada por España como “Estado de Emisión”, para que Francia “como “Estado de ejecución”, transmitiera la información del EncroChat. Esta distinción tiene también efectos para determinar qué órgano está legitimado para expedir las OEI.
Los órganos legitimados para emitir las OEI de transmisión de las pruebas del EncroChat
Se plantea ante el Tribunal Supremo, si estas OEI de transmisión deben ser emitidas por el juez o tribunal competente a través de una resolución judicial motivada, o también puede hacerlo el Ministerio Fiscal, al estar legitimado para requerir y aportar al proceso la entrega de todo tipo de documentación en el curso de las investigaciones pre procesales y procesales penales. El Tribunal Supremo concluye que, el Ministerio Fiscal sí estaba legitimado para emitir la OEI de transmisión de las comunicaciones, obtenidas por las autoridades francesas a través de EncroChat. El Tribunal Supremo siguiendo lo expuesto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (en adelante STJUE (Gran Sala)) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ) sobre la validez de la prueba obtenida a través del sistema EncroChat, llega a esta conclusión, ya que de acuerdo con nuestra legislación procesal penal, en concreto de acuerdo con lo dispuesto en los art588bis i) y 579 bis de la LECRIM y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, y a los art. 773.2 de la LECRIM, art 5.2 del EOMF, el Ministerio Fiscal está facultado para requerir la entrega de todo tipo de documentación, útil y pertinente para el curso de las investigaciones, salvo aquellos que precisen autorización judicial.
En el presente supuesto, de acuerdo con los antecedentes expuestos, a través de la OEI se pidió no la intervención de las comunicaciones, – que únicamente podría autorizarse a través de una resolución judicial-, sino la entrega del disco duro que contenía las comunicaciones, que previamente se habían obtenido mediante una previa intervención acordada por las autoridades judiciales francesas. En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye que, el Ministerio Fiscal está legitimado para su expedición y por tanto no es una prueba nula.
3. Control por parte del Estado Español de la licitud de la obtención de la prueba en Francia a través del sistema EncroChat
Se cuestiona si el Estado Español debía haber controlado a priori la licitud de la obtención de las pruebas en Francia. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva, la autoridad de emisión, en este caso España, únicamente podría emitir una OEI, cuando:
a) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines del procedimiento y teniendo en cuenta los derechos del sospechoso a través de la emisión de OEI. Es decir que la prueba buscada a través de la OEI sea adecuada a los fines del procedimiento; que la medida de investigación escogida sea necesaria para su obtención; y que procede implicar a otro estado para la obtención de dicha prueba por medio de la OEI.
b) La medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Esto supone que, no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno.
Esta interpretación dice el Tribunal Supremo, atribuiría al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como prius lógico, que la medida ya ejecutada sea lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable. Es decir, posibilitaría un examen por parte de los tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los tribunales franceses.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ), resolviendo una cuestión prejudicial planteado por los tribunales alemanes declara que, el control del Estado de emisión no se debe referir a la “obtención o recogida de los datos” por parte del Estado de ejecución, sino a su “transmisión”. No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).
Ahora bien, la Orden Europea de Investigación (OEI)es el instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal que se refiere el artículo 82 TFUE, apartado 1, para la obtención de la prueba trasfronteriza que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la “piedra angular” de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros, a pesar de sus diferencias culturales, y los diferentes sistemas judiciales, respetan el Derecho de la Unión y en particular los derechos fundamentales.
Por tanto, la cuestión principal se centra en determinar, cuáles son las consecuencias procesales de la omisión de determinadas garantías procesales, en el estado dónde es obtenida la prueba (estado requerido, conforme a su -lex loci-), y que aparecen reguladas y exigidas en el Estado requirente -lex fori-. Es decir ¿podría provocar la ineficacia de tales pruebas o incluso la nulidad de la actividad probatoria obtenida con sus consiguientes consecuencias procesales.?
4. Legalidad de la medida con arreglo al derecho español. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales
4.1. Posibilidad de adoptar una medida similar en España
Pues bien, nuestra legislación procesal penal prevé la incorporación a un procedimiento, información relevante obtenida en otro a través de intervenciones telefónicas, en el art. 588 bis i de la LECRIM, que remite a lo previsto en el art. 579 bis de la LECRIM, sobre el tratamiento de los hallazgos casuales. Ahora bien, su admisibilidad, de acuerdo con nuestra legislación procesal penal (art. 588bis a de la LECRIM) establece que, para su adopción, está sujeta a unos principios rectores, como son el principio de especialidad, es decir que esta medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. Igualmente se exige la concurrencia del principio de idoneidad para medir su afectación y su duración en base a su utilidad, así como atendiendo a los principios de especialidad y necesidad.
Principios que distan mucho de la actuación que en el país galo que se llevó a cabo. Se produjo la intervención de un servidor de comunicaciones con una red de más de 60.000 usuarios, accediendo de forma arbitraria a todo tipo de datos y a millones de comunicaciones. Además de los miles de ciudadanos afectados por este tipo de intervenciones, lo que puede plantearnos si efectivamente esa medida era proporcional o más bien podríamos estar hablando de una investigación de naturaleza prospectiva, como más adelante exponemos.
4.2. El principio de no indagación y la legitimidad de la injerencia adoptada por los Tribunales franceses.
El Tribunal Supremo ha ido adoptando en los últimos años una postura dirigida a reconocer la validez de las pruebas obtenidas en el extranjero —aun cuando no sean respetadas totalmente las garantías procesales existentes en nuestro ordenamiento jurídico — siempre y cuando, claro está, aquellas fueran válidas conforme a las legislaciones de los Estados en las que aquellas hayan sido practicadas.
En el proceso penal de EncroChat las autoridades francesas, acordaron la medida de interceptación y de injerencia de acuerdo con la tipificación penal y procesal francesa de determinadas actividades delictivas, que carecen de la reciprocidad en nuestra legislación española y que difieren de previstos en la ley procesal española, así como de las garantías procesales exigidas para su adopción tal y como hemos expuesto. Sin embargo el Tribunal Supremo señala la aplicación del principio de no indagación y de reconocimiento mutuo de acuerdo a los cuales, los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos, aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas, como ocurrió en el presente supuesto y por supuesto siempre que no haya una vulneración de los derechos fundamentales.
El principio jurisprudencial de no indagación seguido por la Sala Segunda del Tribunal supremo en cuanto a la valoración de las pruebas obtenidas a través de los instrumentos de cooperación judicial internacional se fundamenta en la imposibilidad de hacer depender su validez del cumplimiento de las garantías procesales exigibles en el proceso español, y por tanto, se debe estar al cumplimiento de las garantías para la obtención de las pruebas que rigen en el país en que se han obtenido y en este caso requerido.
4.3. La injerencia de la medida no significa que sea prospectiva
Por otra parte en el proceso del EncroChat se llevó a cabo una interceptación masiva de comunicaciones, pero como indica el TJUE en Sentencia de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Wath, y otros c. Reino Unido (asunto nº 58170/13, entre otros), la injerencia masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales, y por tanto no por ello puedo considerarse prospectiva. En el presente supuesto Francia la consideró lícita y constitucional, por lo que señala nuestro TS, supera el control de la Directiva y no conlleva problemas de aplicación del art. 588bis i) de nuestra ley procesal.
5. La Notificación de la medida del art. 31 de la Directiva 2014/41
5.1. La Directiva prevé el deber del Estado miembro que adopte una medida de investigación relativa a la interceptación de las telecomunicaciones sobre un ciudadano que se encuentra en otro Estado miembro, el deber de notificar la existencia de la intervención al Estado en el cual se encuentra la persona afectada. De este modo, en los supuestos en que la intervención no se autorizaría en un caso interno similar, el Estado notificado tendrá un plazo de 96 horas para manifestar su oposición a la intervención o, en su caso, prohibir o limitar la utilización de la información obtenida.
5.2. ¿Qué pasa cuando no se notifica?
En el presente supuesto, Francia no notificó conforme al art. 31 de la Directiva a España, ni antes, durante o después de la intervención de EncroChat. La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ), declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. Pero ni la Directiva ni la STJUE de 30 de abril de 2024, resuelven la cuestión. En el presente supuesto, el Tribunal Supremo la considera una mera irregularidad del procedimiento, que en su caso y siempre que se probase que se causó indefensión, produciría la nulidad de la prueba. Lo cual no ocurre en el caso, no hay indefensión y se comunicó por las autoridades francesas, la intervención a las autoridades españolas tan pronto como se supo la geolocalización de las personas afectadas.
6. Valor probatorio de los mensajes interceptados a través del sistema EncroChat
6 Por último el Tribunal Supremo entra a resolver sobre el motivo de impugnación por la defensa de los acusados sobre el valor probatorio de las conversaciones que las autoridades francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, y que llegaron a España a través de la OEI emitida por la Fiscalía antidroga y que fueron incorporadas al procedimiento, vulnerando según la parte recurrente el secreto de las comunicaciones, al proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España y cuestionando el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma. El TS señala que estos mensajes pudieron operar como indicio justificativo de una medida de investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como indicio dentro de la prueba indiciaria, y como prueba en sí misma.
III. Conclusiones.
Llegado a este punto y tras el análisis pormenorizado de la doctrina reciente del Tribunal Supremo llegamos a las siguientes conclusiones:
– La OEI es el instrumento de cooperación judicial en materia penal previsto en la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, para la obtención de pruebas de carácter transfronterizo, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales entre los diferentes Estados, así como en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y Derechos Fundamentales.
– La OEI se puede emitir para para la obtención de pruebas en otro Estado miembro o bien para la transmisión de dichas pruebas que obren en poder de las autoridades del Estado de ejecución.
– El Ministerio Fiscal está legitimado como autoridad competente para emitir una OEI para la transmisión de pruebas que obren en el Estado de ejecución que conforme al derecho del Estado emisor no requieran una autorización judicial.
– El Principio de no indagación está basado la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.
– De acuerdo con el Principio de no indagación, una OEI para la “transmisión” de pruebas no exige un control a priori de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la “recogida” de dichas pruebas.
– La interceptación masiva de comunicaciones como fue la utilizada en el sistema de EncroChat, no implica per se el carácter prospectivo de la medida. No obstante antes que el Tribunal Supremo se pronunciase sobre la validez de las pruebas obtenidas a través del sistema de EncroChat, se podría poner en duda el carácter de la injerencia y el de los hallazgos casuales, dado el gran número de sujetos afectados de manera indiscriminada, y el carácter dudoso de la medida adoptada.
– La omisión por parte de las autoridades francesas de la notificación al Estado Español de la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en territorio Español como exige el art. 31 de la Directiva, constituye una mera irregularidad procesal que no conlleva la nulidad de la prueba, máxime posteriormente, como ocurrió en el caso del EncroChat se remitió la información a las autoridades españolas.
– Por ultimo tras considerar lícitas las comunicaciones obtenidas a través del sistema EncroChat, no habernos cuestionado la legalidad de la injerencia y los hallazgos casuales, consideramos conforme establece el Tribunal Supremo que no existió una vulneración del derecho fundamental a la intimidad, y/o al secreto de las comunicaciones, por lo que la prueba en sí misma era lícita. Otra cuestión es determinar cuál es su valor como prueba. Partiendo en este sentido que las comunicaciones fueron incorporadas a la causa penal cuando la instrucción ya estaba muy avanzada, se habían practicado diferentes registros y detenciones que llevaron tras la ratificación y declaración en el plenario de los agentes intervinientes, a un pronunciamiento condenatorio. Considero como expone el Tribunal Supremo que los datos del EncroChat tienen un valor meramente corroborador de aquellas, pero no constituyen por sí mismas prueba de cargo suficiente, ni tampoco son un mero indicio, que hubiese apoyado a la prueba indiciaria, sobre la que se hubiese podido dictar un pronunciamiento condenatorio.
