La muerte ante la covid -19: la improvisada “relectura” de los derechos sobre la muerte a la luz de la pandemia

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Autora: Fabiola Meco Tébar, Profesora Ayudante Doctora, Universitat de València. Correo electrónico: Fabiola.meco@uv.es

La declaración del estado de alarma en España por virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 ha supuesto la adopción de una serie de medidas excepcionales de calado en el orden sanitario, económico y social. Unas medidas que han afectado a nuestra vida, y de modo particular a la muerte, como hecho jurídico que forma parte de la vida y marca su final.

Entre las pocas certezas de esta crisis sanitaria está el alto nivel de contagio y la letalidad de la enfermedad provocada por el virus llamado COVID 19, que se ha cobrado y aún hoy lo sigue haciendo, demasiadas vidas en España y en todo el mundo. Una mortandad que se ha cebado especialmente en nuestro país con las personas mayores, fundamentalmente con aquellas que vivían en residencias; aunque también ha golpeado con fuerza a personas aquejadas de patologías previas o, simplemente, a aquellas con las condiciones de vida más precarias. A la luz de cuanto hemos sabido, estamos en condiciones de sostener que es más necesario que nunca una relectura del modelo social de cuidados y el fortalecimiento de nuestro Estado de bienestar social, especialmente de nuestro sistema sanitario y, de una manera más acusada, del ámbito de los servicios sociales.

Esta estela de muerte que ha sembrado la COVID-19 en hospitales, residencias y casas particulares ha tenido un fuerte eco en no pocos temas jurídicos de importante trascendencia social y cultural relacionados con los derechos que tenemos reconocidos por el ordenamiento jurídico ante la muerte o con ocasión de ella. Así, hemos sido testigos de una normativa que se ha tornado cambiante por semanas, en gran medida improvisada, y, por qué no decirlo, en algunos casos hasta contradictoria, que ha condicionado de manera significativa un haz de derechos que parecían inmutables, imperturbables, hasta el punto de haberlos visto durante un tiempo suspendidos de facto.

En este somero estudio haremos especial hincapié en cómo ha sido modalizado el derecho al acompañamiento en sede hospitalaria o residencial ante pacientes que se enfrentaban sin remedio a la muerte; en la importancia de las declaraciones de voluntades anticipadas y en las dificultades para otorgar testamento, revitalizándose algunas tipologías en desuso como el testamento en tiempo de pandemia; pero también nos detendremos en cómo ha incidido la pandemia en el tratamiento de cadáveres portadores de la COVID-19, en velatorios y entierros y, hasta en la propia actividad de las compañías funerarias.

1. El derecho a morir acompañado y a la despedida

Nuestra cultura nos ha enseñado la importancia del acompañamiento en los buenos y en los malos momentos. La legislación autonómica en España sobre los derechos y garantías de las personas al final de su vida contempla el derecho a morir acompañado, por la familia y/o amigos, y hacerlo según sus convicciones o creencias. La pandemia ha hecho inviable este derecho por la obligación de aislamiento o confinamiento a la que fuimos compelidos como medida más eficaz para evitar el contagio y, por consiguiente, la extensión de la enfermedad.

La imposibilidad de acompañar al paciente aquejado de la COVID-19 se ha podido contemplar tanto en los hospitales como en las residencias. En los primeros meses desde la declaración del Estado de alarma estas personas han muerto en soledad, en una no buscada impuesta por las circunstancias. Han visto como su estado de salud ha ido empeorando progresivamente, en ocasiones de manera fulminante, en otros casos tras largo tiempo de hospitalización, hasta morir sin poder sentir el calor de sus familiares y amistades, ni despedirse de ellos. Han sido también duras experiencias para quienes finalmente han conseguido vencer la enfermedad y poder por fin reencontrarse con sus seres queridos al salir del hospital. También para aquellos aquejados de otras enfermedades que también se han visto privados de acompañamiento. No había en nuestro ordenamiento jurídico normas establecidas al efecto, mecanismos para garantizar, llegado el caso, el interés o la voluntad del paciente. La protección del derecho a la salud ha jugado como límite de tantos derechos, también de estos, de manera irreversible por desgracia ya para tanta gente.

La crudeza de esta realidad, tanto para la persona aquejada de COVID-19 como para sus familiares y amistades, e incluso para el propio personal sanitario que debía afrontar a diario estas muertes anticipadas en calidad de acompañantes improvisados, a la par que como facultativos; hizo que finalmente algunas administraciones autonómicas, como la valenciana, aprobaran protocolos específicos de acompañamiento al paciente en el final de la vida durante la pandemia. Esos protocolos activados a decisión del personal sanitario favorecían la despedida y, a tal efecto, el acceso supervisado por circuitos seguros a los hospitales provistos de materiales de protección suficientes para prevenir el contagio y/o trasmisión del virus en caso de ser posible portador del mismo.

Los dos escenarios alternativos contemplados por el legislador para afrontar la despedida se dejan a elección del portavoz familiar designado por el paciente en el momento de ingreso o por la persona que conste en el historial clínico, siempre con pleno respeto a la voluntad del paciente, y lógicamente cuando sea posible porque no se precipiten los acontecimientos en la evolución de la enfermedad. Se limita el tiempo de permanencia en la habitación individual, silenciosa y distanciada lo más posible de otras habitaciones, a la que es conducida la persona llegado el momento. Así las cosas, el acompañamiento podía verificarse en el momento previo a entrar la persona en fase de agonía (uno o dos días antes de la muerte) o en la fase misma de la agonía (horas previas a la muerte).

Lógicamente este protocolo encontraba la excepción en los casos de pacientes ingresados en UCI, que eran la mayoría. Durante su estancia se garantiza el apoyo psicológico tanto al paciente como al familiar en la gestión del duelo, y la asistencia material de dispositivos Smart para poder poner en contacto, en su caso, a la persona ingresada con el resto de familiares y amistades. Hasta la llegada de esos protocolos, el personal sanitario ha mostrado su rostro más humano al articular canales improvisados de comunicación con sus propios medios (cartas, teléfonos o tablets) para hacer valer la cercanía de todos los afectos que se había quedado hasta nueva orden a las afueras del hospital.

No sucedió lo mismo en las residencias de mayores donde las visitas fueron prohibidas, casi desde el primer momento, en interés y protección de las personas que en ellas vivían. En ellas casi 20.000 personas mayores han fallecido víctimas del COVID-19 o con sintomatología compatible con esa enfermedad desde el inicio del brote. Muchos de sus familiares se enteraron de sus muertes también por teléfono, en algunos casos, sin previo aviso de que estaban aquejados de la enfermedad, sin posibilidad de trasladarlos a hospitales, sin comunicación con ellas. Los protocolos en estos casos tardaron en llegar, y en algunos casos nunca lo han hecho.

Empeñados en legislar sobre la dignidad de la muerte por proyección de la dignidad de la vida, hemos asistido a una desescalada que ha tenido que abrirse paso a dentelladas para garantizar un proceso de muerte lo más humanizada y confortable posible, en definitiva lo más digna.

2. Los velatorios, entierros, ceremonias y traslado del cadáver.

La Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecían medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19 prohibía todos los velatorios, tanto en instalaciones públicas como privadas, así como en domicilios particulares. Igualmente restringía otras ceremonias fúnebres, civiles o religiosas, independientemente de la causa del fallecimiento, contemplando su posposición hasta la finalización del estado de alarma. E introducía limitaciones en la participación en la comitiva para el enterramiento o despedida para cremación de la persona fallecida que se restringía a un máximo de tres familiares o allegados, además, en su caso, del ministro de culto o persona asimilada de la confesión respectiva para la práctica de los ritos funerarios de despedida del difunto. En todo caso, se marcaba como obligación respetar siempre la distancia de uno a dos metros entre ellos.

Con ello venía a incidir modalizando derechos con ocasión de la muerte de una persona, como decíamos al principio, en lo dispuesto en el artículo 11, del citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, que establecía que la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionaban a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro.

Ante la dificultad de poder asegurar medidas de contención y distanciamiento con separación interpersonal de más de un metro necesaria para limitar la propagación del virus, y ante el riesgo que familiares o allegados de la persona fallecida hubieran sido contactos estrechos de la misma que puedan generar dicha propagación, se opta por la prohibición de los citados velatorios y la obligación de permanecer en casa observando la cuarentena.

Estas limitaciones para la contención de la enfermedad aplicables a velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por COVID-19, se han ido flexibilizando progresivamente por las medidas adoptadas para la fase 1, 2 y 3 de la desescalada. Así, en virtud de lo dispuesto en el art. 8 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, se permitía realizar velatorios en todo tipo de instalaciones públicas o privadas con un límite máximo de quince personas al aire libre o diez personas en espacios cerrados, sean o no convivientes. Unos límites que se han visto ampliados hasta veinticinco personas en espacios al aire libre o quince personas en espacios cerrados por virtud de Orden SND/414/2020, de 16 de mayo en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. Y que han continuado ampliándose en aplicación de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo reguladora de la fase 3 de citado plan transitorio hacia una nueva normalidad que ya se divisa en el horizonte y que ha supuesto que el límite establecido para esas actividades sea de cincuenta personas en espacios al aire libre o de veinticinco personas en espacios cerrados
La Orden de 9 de mayo supuso un avance en cuanto a la participación en la comitiva para el enterramiento o despedida para la cremación de una persona fallecida fuera de un máximo de quince personas, entre familiares y allegados, además de, en su caso, el ministro de culto o persona asimilada de la confesión respectiva para la práctica de los ritos funerarios de despedida del difunto. Unos límites que se han visto nuevamente flexibilizados por virtud de esa Orden de 16 de mayo hasta a un máximo de veinticinco personas, entre familiares y allegados, hasta llegar a 50 personas de conformidad con la Orden de 30 de mayo, además en ambos supuestos, en su caso, del ministro de culto o persona asimilada de la confesión respectiva.

Por su parte, la asistencia a lugares de culto se ha favorecido a través de esas consecutivas órdenes ministeriales referidas, con restricciones de no superar un tercio del aforo de los citados lugares de culto en la Fase 1, el cincuenta por ciento del aforo en la Fase 2 y el setenta y cinco por ciento durante la Fase 3.

En todos los casos referidos, la única disposición inmutable ha sido y es el obligado respeto bajo pena de sanción a las medidas de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias para la prevención del COVID-19, relativas al mantenimiento de una distancia mínima de seguridad de dos metros, higiene de manos y etiqueta respiratoria.

Unas medidas de seguridad e higiene que también han condicionado el tratamiento de los cadáveres de personas fallecidas por COVID-19, a los que no se ha podido realizar prácticas de tanatoestética, intervenciones de tanatopraxia, ni intervenciones por motivos religiosos que impliquen procedimientos invasivos en el cadáver, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la Orden referida de 29 de marzo, amén de otras exigencias médicas en la manipulación y traslado de estos cuerpos al depósito en una doble bolsa sanitaria estanca resistente a la filtración de fluidos o heces con los que el personal médico está llamado a tener especial precaución. Con fines de protección del derecho a la salud se ha vedado el acceso físico de los familiares a los cadáveres o a las superficies u otros enseres de su entorno que pudieran estar entenderse contaminados, y el cuerpo será entregado a los servicios funerarios que igualmente deberán respetar ciertos requerimientos y cuidados

3. Las compañías funerarias y el interés del consumidor como parte vulnerable

Según la Organización de Consumidores y Usuarios, el sector funerario se ha caracterizado por su falta de transparencia a la hora de exponer su libro de tarifas o facilitar presupuestos detallados. FACUA ha reconocido que la elevada mortalidad provocada por el virus COVID-19 ha dado paso a abusos, engaños y estafas provenientes de las funerarias, comerciales y aseguradas encargadas de prestar estos servicios. Ante la situación desencadenada por la pandemia, la Orden 298/2020, de 29 de marzo estableció que los precios de los servicios funerarios no podían ser superiores a los precios vigentes con anterioridad al 14 de marzo de 2020 que fue cuando entró en vigor el estado de alarma.

En el caso de servicios ya abonados a precios superiores a los establecidos con anterioridad al 14 de marzo de 2020, la empresa debía iniciar de oficio la devolución de la diferencia, dejando constancia de las actuaciones realizadas a tal efecto en el caso de que no pueda llevarse a cabo. En estos casos, el usuario dispondrá de seis meses desde la fecha de finalización del estado de alarma para solicitar el correspondiente reembolso.

A fin de contribuir a la trasparencia de que adolecían, la Orden emplaza a las empresas de servicios funerarios a facilitar al usuario, con carácter previo a la contratación del servicio, un presupuesto desglosado por cada uno de los conceptos incluidos en el mismo y la lista de precios vigente con anterioridad al 14 de marzo de 2020, aun en el supuesto de que resulte necesario realizar actuaciones específicas como consecuencia de los fallecimientos producidos por causa del COVID-19.

Asimismo, incide en otra de las cuestiones que se prestaba a abusos al consumidor, en concreto respecto de los servicios o productos contratados que no puedan ser disfrutados o entregados al usuario debido a las medidas implementadas en virtud estado de alarma y sus normativas de desarrollo; ante lo cual establece que se devolverá al consumidor o usuario los importes ya abonados correspondientes a dichos servicios o productos.

Todo ello bajo advertencia de que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en este apartado tendrá la consideración de infracción a los efectos de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

4. El derecho a testar: las declaraciones de voluntades anticipadas y el testamento

Por último, cabe referirse, aunque sea de manera testimonial, a la importancia que en este contexto de pandemia han cobrado las declaraciones de voluntades anticipadas que, incorporadas a la historia clínica, contienen instrucciones de obligado cumplimiento para los facultativos respecto a la asistencia sanitaria que se desea recibir cuando no puedan comunicar personalmente su voluntad o referidas al destino de su cuerpo u órganos, salvo impedimento legal. Tratándose, como hemos visto, de una enfermedad que supone, en estados avanzados, la necesidad de utilizar importantes técnicas invasivas en los tratamientos, intervenciones o procedimientos llamados a mantener con vida a la persona; lo cierto es que la libre voluntad de decidir con libertad cómo y cuándo morir y el derecho a que la misma sea respetada cobra particular relieve.

Con ocasión de esta pandemia también han adquirido un mayor protagonismo algunas formas testamentarias como el testamento ológrafo por las facilidades que ofrece (cfr. art. 678 CC), el otorgado en peligro inminente de muerte (cfr. arts. 700 CC), o el previsto en caso de pandemia (cfr. art. 701 CC). El Tribunal supremo (STS 27 junio 2000, RJ 675/2000) ha exigido respecto del segundo: peligro real de la inminencia de la muerte del testador, imposibilidad de asistencia de un notario, cinco testigos idóneos y capacidad del testador y ánimo de testar, y por último respetar tras su otorgamiento y para su validez el cumplimiento de requisitos legales de protocolización y adveración legalmente establecidos (cfr. Arts. 703 y 704 CC). En el caso del testamento en tiempo de pandemia el legislador requiere de, al menos, tres testigos mayores de dieciséis años.

En estos dos casos el testador en la medida en que sea posible ha de escribir el testamento. De no serlo, su voluntad, expresada con la suficiente capacidad requerida para el acto y enjuiciable a tenor del momento de otorgamiento, ha de ser conocida y recogida de manera fehaciente por los testigos presentes exigidos, para lo cual las nuevas tecnologías suponen un gran apoyo.

Pero es importante advertir que el único de los tres testamentos con vocación de permanencia cuando todo pase y se alcance la nueva normalidad en caso de supervivencia del testador es el ológrafo, dado que no requiere presupuesto de enfermedad del testador o epidemia; los otros dos señalados caducarán a los dos meses desde que el testador salga del peligro de muerte o cesa la epidemia. Igualmente quedarán ineficaces dichas disposiciones testamentarias, si fallecido el testador en el plazo de tres meses siguientes a la muerte, no se acude al Notario para elevarlo a escritura pública, ya fuera otorgado por escrito o verbalmente.

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