Nuevas consideraciones y problemáticas familiares y sucesorias del super-póstumo.

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Pilar María Estellés Peralta, Directora del Departamento de Derecho Privado, Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”

Indudablemente, las técnicas de reproducción asistida gozan de una amplia acogida social pues permiten proporcionar un hijo a muchas parejas estériles, a parejas del mismo sexo y a mujeres sin pareja e incluso viudas. Puede afirmarse que las técnicas de reproducción asistida han conferido a la humanidad nuevos poderes sobre la vida humana desde su concepción. Sin embargo, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida ha demostrado ser un asunto muy complejo, lleno de matices y de aristas que suscitan y merecen sosegadas reflexiones tanto a nivel social, filosófico y ético como jurídico. En consecuencia, me propongo reflexionar sobre la colisión de derechos que ha provocado el avance de la ciencia y la técnica y que han acabado menoscabando la dignidad del hijo/nieto, conculcando sus derechos y generando problemáticas familiares y sucesorias de difícil resolución.

Las TRHA han supuesto una auténtica revolución: la de crear vida humana en el laboratorio y abrir nuevas posibilidades de reproducción alternativa al encuentro sexual entre hombre y mujer. Sin embargo, la polémica regulación legal de estas técnicas ha trastocado el papel de sujeto de Derecho atribuido al ser humano e, insensiblemente, se ha llegado a la cosificación de las personas que se generan como resultado de tales técnicas; los seres humanos son considerados como simples materiales reproductivos; o como una banal materia prima; o como objeto de donación o de deseo; se producen bajo pedido, como cualquier otro producto con demanda social. Los derechos del niño, del “nasciturus”, son así conculcados al ordenar la Genética como ciencia al servicio del deseo reproductivo ya de padres o madres, ya de abuelos, sin importar si con ello se dañan la dignidad y derechos del “nasciturus”. Así las cosas, el Derecho debería erigirse como un instrumento de protección y salvaguarda de la persona, un garante del ser humano en estado embrionario. Sin embargo, nos encontramos ante una carrera imparable de instrumentalización del ser humano en la que el “nasciturus” es considerado como objeto y no como sujeto de Derecho al albur de los deseos de otros.

El tema es de tal gravedad a nivel moral, ético y jurídico que exige una profunda reflexión de la cuestión con el fin de sentar las bases que deberían informar el tratamiento jurídico de las acciones llevadas a cabo sobre el ser humano embrionario. Cumplidos ya 30 años desde la aprobación de la primera ley española que regulaba las técnicas de reproducción asistida, estas técnicas han dado lugar a situaciones nuevas para el Derecho de familia, entre otras disciplinas, que es preciso solucionar teniendo en cuenta al principal afectado, el embrión -el concebido no nacido- el gran olvidado en las normas sobre la materia. A ello se suma otro problema, el del “concepturus”, ese ser que se va a procrear por diversos motivos, todos ellos marcadamente utilitaristas. El valor de la vida humana y el respeto a su dignidad y el control legal deberían constituir la premisa de toda práctica biomédica; la intervención del Derecho y de la ley a fin de garantizar los derechos humanos de todos parece inexcusable. El Derecho debe alzarse en garante y defensor de esta vida humana embrionaria que no puede defenderse por sí misma. El porvenir de las futuras generaciones está en nuestras manos y ello supone una gran responsabilidad de cara a limitar algunas prácticas genéticas que exceden la legitimidad ética y legal, todo lo cual debe ponerse en relación con las nuevas y viejas problemáticas que se suscitan tanto a nivel familiar como sucesorio en torno a la persona del súper-póstumo. Nuestro Derecho ya reconoce desde el año 1988 la posibilidad de engendrar –o más técnicamente, producir- un hijo meses después del fallecimiento de su padre. La ley española 14/2006, de 26 de mayo, acepta la inseminación artificial post-mortem (art. 9) si se produce en el plazo de 12 meses (anteriormente el plazo era más reducido, de 6 meses con la ley 35/1988, de 22 de noviembre) siguientes al fallecimiento del marido o conviviente “more uxorio” siempre que éstos hubieran consentido previamente en escritura pública o testamento (con la finalidad de reconocer la filiación legal, matrimonial o no matrimonial del hijo que nazca). Consentimiento que la jurisprudencia entiende que no puede ser suplido por la vía de la autorización judicial para satisfacer las aspiraciones de la mujer de tener un hijo de su marido/pareja premuerto. La norma del art. 9, en principio, sólo admite la utilización de las técnicas de reproducción asistida en vida de ambos esposos, pues se precisa para la declaración de paternidad del padre premuerto, que la concepción se haya producido antes de su fallecimiento. Sólo de manera excepcional admite la ley el supuesto del hijo post-póstumo. No por ello tal reconocimiento provoca menos problemas de índole jurídica, entre otros. En tal sentido debemos distinguir entre diversas problemáticas familiares y sucesorias del “concepturus” y del “nasciturus”.

En relación con la filiación del “concepturus”, la filiación del futuro hijo será matrimonial porque así lo establece la LTRHA que crea para estos casos, una ficción legal pese a que algún sector doctrinal entienda que debería ser siempre extramatrimonial al haber sido concebido a la muerte del padre y por tanto a la disolución del matrimonio; no así en el caso del “nasciturus” -embrión congelado-, en que el hijo una vez nacido será matrimonial o no en función de la existencia de vínculo conyugal entre sus progenitores.

En relación a los derechos sucesorios podemos relacionar dos tipos de llamamientos: el llamamiento al concebido no nacido, “nasciturus”, y el llamamiento al ni siquiera concebido a la apertura de la sucesión, al “concepturus”. Uno de los requisitos para suceder es que el llamado testamentariamente o abintestato, sobreviva al causante. En el caso del “nasciturus”, si interpretamos como concebido al embrión crionizado, la regla romana “nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodis eius agitur” que contempla el artículo 29 CC permitiría realizar un llamamiento sucesorio condicionado al “si nace”. En este punto también existe un interesante debate doctrinal, teniendo en cuenta que la Ley de 1988 niega la condición de ser humano al embrión –mal llamado preembrión- de menos de 14 días. En relación con el llamamiento al “concepturus” -figura que no recoge nuestro CC, aunque sí algunas legislaciones forales-, en mi opinión el hijo concebido póstumamente no tendrá la condición de heredero forzoso ni legal del padre premuerto porque no se cumplen las condiciones de capacidad y supervivencia al causante, sin embargo, si éste, al otorgar testamento lo hubiera instituido como heredero fideicomisario quedarían a salvo sus derechos. Es evidente que permitiendo la ley el nacimiento de seres humanos en estas condiciones debería haberse revisado ya el acceso a los derechos sucesorios de estos niños en condiciones de igualdad a los nacidos por gestación natural. Lo que me parece poco acertado es reconocer la filiación al hijo –y sus derechos sucesorios- si se utiliza el material reproductor del varón en los doce meses siguientes al fallecimiento del padre y pasado este plazo de caducidad ya no reconocerle ni filiación ni derechos sucesorios. El transcurso del tiempo no elimina la procedencia de los gametos paternos.

Si la actual LTRHA ha generado polémicas a nivel ético, jurídico y social, en los últimos años ha surgido una nueva problemática relacionado con el deseo de ser abuelo. No se trata de un caso aislado. La genética y todas las técnicas de reproducción asistida que ésta ha facilitado, incluida la utilización de la gestación subrogada o vientre de alquiler y la suma de las nuevas corrientes de pensamiento basadas en el emotivismo, el relativismo y el utilitarismo que defienden que todo lo que la persona desee en el campo de las ciencias de la vida (o de la muerte) se debe favorecer, plantea una serie de nuevas consideraciones y problemáticas de difícil solución ética y legal relacionadas con el tema que analizamos que abarca una nueva vertiente de problemáticas a nivel internacional pero que indudablemente vamos a importar a nuestro país.

El caso de Tiantian, es todo un reto. Sus padres fallecieron en un accidente de tráfico y cuatro años después sus abuelos chinos se sirvieron de la técnica del vientre de alquiler –prohibida en China- para traerlo al mundo. Todavía quedan otros tres embriones congelados más para completar esta familia tan especial. En Reino Unido, una pareja congeló semen de su único y joven hijo fallecido en un accidente de tráfico y lo utilizaron para inseminar a un vientre de alquiler y tener así un heredero al que se han ocupado personalmente de criar y cuidar. En este caso la polémica es triple: porque el matrimonio obtuvo el esperma sin permiso de su hijo –práctica ilegal Reino Unido y en numerosos países más-; porque realizó una selección genética eligiendo unas características muy concretas para el futuro niño en relación a cómo debía ser el óvulo de la donante y por recurrir a la maternidad subrogada, en EEUU en este caso, práctica prohibida en Reino Unido y por la que todavía no parece que se ha juzgado a nadie. Además, quedan de esta práctica tres embriones sobrantes con un triste destino. Esta práctica no es ajena tampoco a otros países como Israel donde ya lo consiguieron una pareja de abuelos israelíes en 2007 y ha habido varios casos más en este país. En todos ellos se pretende satisfacer un deseo de perpetuar la estirpe del hijo fallecido y el anhelo de ser abuelo. Ante esta nueva espiral de fabricación de niños, el comprensible deseo de maternidad o paternidad, así como el deseo de tener descendencia con la propia carga genética, no parece que sean derechos en grado alguno, en absoluto equiparables a aquellos otros fundamentales -los de la gestante y el niño- que estas nuevas prácticas vulneran. La legislación vigente de la mayoría de los países, pese a que asume sin empacho la utilización de las técnicas de reproducción asistida no considera oportuno regular de forma expresa el reconocimiento de este hipotético derecho a procrear o a “perpetuarse” de contenido poco preciso y que colisiona gravemente con los derechos del niño y si se utiliza la gestación por sustitución, de la madre gestante. El progreso de la ciencia está provocando un retroceso de los derechos fundamentales del niño así como de la gestante, al ser objeto de tráfico jurídico las facultades reproductivas y gestacionales de la mujer. Evidentemente nuestra muy avanzada y poco protectora normativa en estas cuestiones prohíbe en su artículo 10 la utilización de la maternidad subrogada como vía legal para tener un hijo “a toda costa”. Sin embargo, los españoles ya hemos podido comprobar cómo se puede vulnerar fácilmente dicho precepto con total impunidad. ¿Cómo vamos a resolver ahora la producción de niños huérfanos ab initio como medio para satisfacer los anhelos de abuelidad de algunos sujetos?

Ser llamado a la existencia en un contexto carente de un auténtico vínculo familiar, parental, es someter al niño nacido de estas técnicas a una situación familiar al albur de los deseos de otros por muy bienintencionados que puedan ser. El niño producido así, para satisfacer la “abuelidad” –concepto todavía innominado en lengua española- se va a enfrentar a varios problemas familiares y sucesorios que no parecen plantearse con seriedad quienes claman por estas situaciones. A saber: En el caso de que los futuros abuelos comitentes de la gestación por sustitución con gametos del hijo premuerto con o sin consentimiento de éste, la filiación de este niño no está prevista en la Ley al no contemplarse el ejercicio de la abuelidad en Derecho español y al prohibirse expresamente la práctica de la gestación subrogada. No se dan en este caso los presupuestos del art. 9. Evidentemente y con la legislación española en la mano, la filiación materna se determinará por el parto y la paterna no quedará determinada y cabrá aplicar el art. 10.3 de la Ley 14/2006. En este caso se habrá condenado al niño a nacer sin padres y con dos o cuatro abuelos. ¿A quién de ellos le corresponderá el ejercicio de la patria potestad de este niño? ¿Le debería corresponder a la madre gestante que renunciando a él lo entregó a los abuelos comitentes? ¿Y si fuese una abuela la que se prestase a la gestación? En este caso el niño sería su hijo-nieto. ¿Sería admisible? Evidentemente, la filiación del hijo no puede hacerse depender de la voluntad de la madre gestante o de los comitentes, se trata de una cuestión de orden público que además afecta gravemente al interés superior del menor y pese a las prohibiciones legales…

En el caso de utilización de embriones congelados de progenitores fallecidos, caso Tiantian: ¿A quién corresponde la filiación del niño huérfano ab initio? Al padre fallecido prematuramente, cabrá entender pero no a la madre si se ha hecho uso de la gestación subrogada; ¿se tratará entonces de un hijo extramatrimonial al haber nacido después del fallecimiento de ambos progenitores? ¿O como fue producido en vida de ambos, se considerará matrimonial? pero si el parto determina la filiación materna ¿no será en todo caso extramatrimonial utilizándose un vientre de alquiler? ¿Quién ejercerá la patria potestad sobre él? Si resulta tener la gran suerte de contar con los cuatro abuelos ¿unos ejercerán la patria potestad y otros el derecho de visitas o los cuatro de consuno van a tener que adoptar las decisiones sobre su educación, alimentación, cuidados, lugar de residencia, etc.? En cuanto a sus derechos sucesorios ¿Será sucesor de sus padres fallecidos o ya directamente de sus abuelo-padres? En estos casos habrá que plantear las mismas soluciones analizadas ut supra, sin embargo, al niño fruto de estas prácticas se le condena a nacer huérfano y, en el caso del “concepturus”, sin derechos sucesorios y con un galimatías en torno a su filiación que el niño no se merece.

En conclusión, el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede prevalecer sobre la protección de la dignidad de la persona que corresponde al niño-nieto y de los derechos inviolables que le son inherentes, precisamente y entre un sinfín de motivos más, porque no existiendo un derecho a ser padre/madre es impensable la posibilidad de plantearse siquiera el derecho a la “abuelidad”. La plena realización de la persona de los abuelos no otorga carta de naturaleza para la utilización de técnicas de reproducción asistida, vientres de alquiler, etc. que pongan en riesgo la dignidad del futuro nacido y en su caso de la mujer gestante, al utilizar a estos dos seres humanos, no como personas sino como objeto o instrumentos al servicio de la realización personal de otros. El hijo es un fin en sí mismo, no un medio para satisfacer los deseos de paternidad o abuelidad.

Las técnicas de reproducción asistida, lideradas por la maternidad subrogada, no permiten la protección integral del hijo que establece el art. 39 de nuestra Carta Magna ni respetan el  art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que el interés superior del menor tiene “una consideración primordial” frente o cualesquiera intereses en liza al permitir y facilitar que nazcan niños en ambientes bien distintos a los que se viene considerando como ideales para la realización personal plena de aquél. No se protege integralmente al hijo cuando la ley permite no nacer sino ser procreado de padre fallecido doce meses antes de la fecundación, y. por tanto, huérfano desde el comienzo. No se protege si se permite y no se sanciona que se produzcan seres humanos, en cualquier tiempo y lugar, para satisfacer los anhelos de descendencia de algunos individuos. La vida real ya da lugar a situaciones anómalas y poco deseables de hijos huérfanos por lo que no es aconsejable fabricarlas voluntariamente.

Nota: El presente trabajo es la Comunicación presentada al Congreso Internacional “Integration, migration, transnational relationships. Governing inheritance statutes after the entry into force of EU Succession Regulations”, celebrado en Coimbra el 16 de mayo de 2019.

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