Noticia breve sobre la reforma del Derecho concursal y societario como consecuencia de la crisis sanitaria (I)

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Autor: Pablo Girgado Perandones, Profesor titular de Universidad (acreditado a Catedrático), Universitat Rovira i Virgili, GRDA-DDPPF, Tarragona, España- Correo electrónico: pablo.girgado@urv.cat

1. Motivación de la reforma. La epidemia procedente de China y causada por el virus COVID-19 está causando unas enormes pérdidas personales, sociales y económicas en todo el mundo. En esta primera tribuna damos noticia de su repercusión en el régimen concursal español, y dejaremos para la siguiente las cuestiones societarias. En ambas sedes, se han constatado obstáculos de difícil superación en el funcionamiento interno y en la marcha económica de muchas empresas como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Ello ha conducido a la adopción de medidas de carácter excepcional y transitorias a través del procedimiento de urgencia. De entre las diversas medidas adoptadas es objeto ahora de información las reformas puntuales que han tenido lugar en la legislación societaria y concursal.

2. Reformas en el Derecho concursal. La crisis causada por la propagación del virus supone, sin duda alguna, un crecimiento generalizado del número de insolvencias empresariales.

Con . la finalidad de darle respuesta, el gobierno ha recurrido a medidas de urgencia para ponerles freno, si bien de carácter excepcional y temporal.

Aunque ello explica el alcance de algunas de estas medidas, mucho nos tememos que, al igual que con la anterior crisis, en la situación actual se va a producir de nuevo un escenario de modificaciones continuadas en la normativa concursal. Cabe recordar que la situación previa al COVID-19 se caracterizaba por la expectación ante un texto refundido que dotase a la normativa de una estructura ordenada y lógica, ante las muy numerosas reformas sufridas. Recientemente, se ha puesto fin a esta espera con la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, TRLC.

En cualquier caso, y dejando el comentario de citado texto para futuras tribunas, la realidad de la pandemia ha provocado también la aprobación de dos Reales Decretos Leyes con objetivos semejantes. El primero -Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, RD-L 8/2020)- ha procurado, fundamentalmente, poner freno a un más que previsible incremento en el número de empresas en concurso. Así, la medida paradigmática de desestimación por la autoridad judicial de cualquier solicitud de concurso durante el tiempo que durase el estado de alarma y ampliado en dos meses más a su finalización (art. 43, luego derogado). Instrumento insuficiente e ineficaz, si no viene acompañada de otras medidas de ayuda financiera a las empresas, pues sólo conseguiría retrasar su declaración y, además, con un escenario aún más negativo.

Ello explica la rápida aprobación de un segundo RD-L 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Según indica en su Preámbulo, este RD-L acomete un triple objetivo en la materia concursal: el mantenimiento de la continuidad económica de las empresas, la potenciación y el incentivo de la financiación en una situación de falta de liquidez y las medidas de agilización en la tramitación procesal del concurso. En una lectura más detenida se observa la pretensión de reorientar hacia mecanismos preconcursales a aquellas empresas, viables en condiciones normales de mercado, pero abocadas a su desaparición como consecuencia de la crisis actual. No obstante, los instrumentos no ofrecen novedades de fondo sino puntuales respecto al texto vigente de la Ley Concursal y no exenta de críticas. Al respecto, conviene recordar como mecanismo más eficaz el papel que puede desempeñar la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), que, como es sabido, aún está pendiente de incorporar a nuestro ordenamiento.

2.1 Mantenimiento de la continuidad económica de las empresas. Una de las primeras medidas adoptadas afectada al deber del deudor en estado de insolvencia de solicitar la declaración de concurso (art. 5 TRLC). Inicialmente, el RD-L 8/2020 lo suspendía temporalmente durante el estado de alarma y dos meses más (art. 43, derogado). Ahora el RD-L 16/2020 ha fijado un plazo de suspensión más amplio hasta el 31 de diciembre de este año (art. 11.1 y Disp. Derogatoria única).

Este plazo se fija, igualmente para las solicitudes de concurso necesario, que, en cualquier caso, se postergarán a las solicitudes del propio deudor durante el período de suspensión (art. 11.2).

Este aplazamiento también se ha otorgado a la solicitud de la apertura de la fase de liquidación por el deudor que conozca de la imposibilidad de cumplir sus obligaciones y/o pagos comprometidos en el convenio. En este supuesto, el plazo de suspensión es mayor, un año desde la declaración -entendemos inicial, no sus prórrogas- del estado de alarma (art. 9.1).

Asimismo, y aspirando mantener el empleo en las empresas en crisis, tanto el RD-L 8/2020 (v. el capítulo II) como el RD-L 11/2020, han permitido que se aplique el conocido expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) a las entidades en concurso (D.A. 10ª). No obstante, exige una serie de requisitos y presupuestos (v. arts. 22 y 23 RD-L 8/20209), se aplica el Estatuto de los Trabajadores en lugar del régimen específico concursal relativo a los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de trabajo (antes en el art. 64 LC y ahora en una sección propia, arts. 169 y ss. TRLC) y se establece una serie de especialidades al régimen de suspensión y reducción de jornada.

2.2. Medidas de mejora de la financiación en una situación de falta de liquidez. En conexión con el punto anterior, la conservación de la empresa puede requerir una actualización de las negociaciones entre el deudor y sus acreedores. Por ello, el RD-L 16/2020 consiente al deudor con un acuerdo homologado que comunique al juzgado el inicio o la pretensión de iniciar negociaciones con sus acreedores a fin de modificar el acuerdo, aunque no haya trascurrido el año que exige la LC (art. 10.1).

Respecto de su posible incumplimiento por el deudor, el Juez no admitirá las solicitudes de los acreedores que pretendan tal declaración, aunque sí comunicará su existencia al deudor. La inadmisión se proclama por un plazo de seis meses, trascurrido el cual y si no ha habido ninguna solicitud o han trascurrido tres meses desde la comunicación del deudor al juzgado de su intento de alcanzar un acuerdo, el juez admitirá a trámite las citadas solicitudes art. 10.2).

En sede de convenio, desde la declaración del estado de alarma y por un período de un año se posibilita al concursado presentar una propuesta de modificación estando en período de cumplimiento (art. 8.1). Igual medida se aplica también a los acuerdos extrajudiciales de pago (art. 8.3). En consonancia con ello, el juez dará traslado al concursado de las solicitudes de declaración de incumplimiento, pero no les admitirá hasta que trascurran tres meses desde que finalice ese plazo (art. 8.2).

Como incentivos para fomentar la financiación -esencial- del deudor, se acuerda reconocer como créditos contra la masa a los nuevos créditos, préstamos u otros negocios de naturaleza análoga derivados de ingresos de tesorería en el patrimonio del concursado dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma (art. 9.3).

Conjuntamente, en relación con estos créditos y durante el mismo plazo de dos años, cabe destacar el cambio en su calificación, cuando el acreedor es persona especialmente relacionada con el deudor, de crédito subordinado a crédito ordinario (art. 12.1). Calificación que se mantiene a pesar de la subrogación por un tercero (art. 12.2).

2.3. Medidas de agilización en la tramitación procesal del concurso. Desde una perspectiva procesal, se reconoce como únicos medios de prueba admisibles para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores los documentales y periciales, sin necesidad de celebración de vista, salvo que el Juez considere lo contrario (art. 13.1). Es interesante resaltar la muy discutible diferencia de trato entre acreedores de derecho público y el resto, ya que sólo a estos últimos la falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento. Un punto a favor de las Administraciones, cómo no.

Además, se establece un listado de actuación que se tramitarán con carácter preferente, hasta que trascurra un año desde la declaración del estado de alarma (art. 14). Lo que no se indica es si el listado también está ordenado de manera preferente, cuestión de especial interés si el conflicto se presenta entre algunos de los supuestos indicados.

En la materia relativa a la enajenación de la masa activa, se establece que, dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma, las subastas que se realicen sean necesariamente extrajudiciales (art. 15.1). Sólo se exceptúa de esta medida, las enajenaciones que, en igual período, tengan lugar respecto del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas (art. 15.2).

En este intento por agilizar los procedimientos, se dispone, además, que el juez deberá dictar auto de inmediato de aprobación de la liquidación, en interés del concurso, una vez que hayan trascurrido quince días desde la finalización del estado de alarma (art. 16.1). En caso de que el plan de liquidación no haya quedado de manifiesto, se exige al letrado de la administración de justicia que lo acuerde de inmediato, trascurrido el plazo para formular observaciones o propuestas de modificación (art. 16.2).

Del mismo modo, esta pretensión de diligencia se percibe en la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos (art. 17). En tal caso, al año de la declaración del estado de alarma, la concurrencia de dos faltas de aceptación del mediador designado implica que el acuerdo se ha intentado sin éxito. En tal caso, y una vez comunicado al Juzgado, se dará inicia al procedimiento de concurso consecutivo.

Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto DER2017-87993-P.

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