Algunas consideraciones sobre el régimen personal del matrimonio en la Propuesta de Código Civil de la APDC

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Autor: Salvador Carrión Olmos, Catedrático Emérito de Derecho Civil, Universidad de Valencia

Como es sabido, la Asociación de Profesores de Derecho Civil, que agrupa a una gran parte de los docentes universitarios de la disciplina, ha elaborado una Propuesta de Código Civil, que puede consultarse en la página de la Asociación, y que pese a la diversidad de pareceres u opiniones que una obra como esta suele generar, constituye en cualquier caso un loable esfuerzo (siquiera sea desde el terreno estrictamente académico) en ese propósito de actualización y modernización de ese cuerpo legal que, aun con sus luces y sus sombras, mereció el calificativo de “una buena obra española” por parte de Federico De Castro.

No resulta en modo alguno aventurado suponer que el propósito, y el deseo, de quienes han intervenido en su elaboración, sea el de que dicha Propuesta de Código Civil sea tenida en cuenta para el caso de que nuestro legislador decidiera de una vez acometer una reforma en profundidad, de conjunto, en su integridad, de un Código civil como el nuestro con vigencia tan prolongada.

De producirse ese evento, que no parece próximo desde luego, no cabe duda de que entre los materiales con los que el legislador de esa hipotética reforma (por no hablar ya de un Código civil de factura enteramente nueva) debería contar, se hallaría la Propuesta de referencia.

Ninguna duda cabe también en cuanto a que la urgencia o perentoriedad de la reforma del Código Civil no cabría predicarla por igual de todas las materias en él reguladas. La entrada en vigor de la Constitución hizo urgentísima e inaplazable la reforma del régimen personal y patrimonial del matrimonio, la filiación y la patria potestad, yéndole a la zaga las del régimen de la incapacitación y las instituciones de guarda, y, aunque muy posteriores ya a la entrada en vigor de la Constitución, la profundidad de las reformas introducidas por las leyes 13 y 15/ 2005, no parece precise mayores justificaciones. No cabe decir lo mismo del Derecho sucesorio, en cuyo marco las reformas acontecidas hasta ahora se han venido mostrando en gran medida como efecto o consecuencia necesaria de las operadas en el campo de la legislación de familia.

A su vez, no parece descabellado pensar, y ello en estrecha conexión con lo que se acaba de apuntar, que, de llevarse a cabo esa amplia reforma del Código, que quizá vendría a constituir (más que una reforma) un Código de nueva factura, el régimen de la familia previsiblemente sería el menos afectado, precisamente por ser el marco normativo que ha venido siendo objeto de las reformas de mayor calado tras la entrada en vigor de la CE, y aun después (Leyes 13 y 15/2005).

Lo que se acaba de decir justifica asimismo que, también en la Propuesta, las novedades en materia de Derecho de familia (y. más en concreto, en cuanto a la dimensión personal del matrimonio) ocupen un lugar sensiblemente menor respecto a las referidas a otros sectores del ordenamiento. Pero toda obra humana es susceptible, quizá, de un cierto grado de mejora, y a ese propósito se encaminan algunas de las ideas (circunscritas aquí, como se ha dicho, al régimen personal de la unión matrimonial) que se recogen a continuación, dicho sea, con la mayor de las modestias.

1. La promesa de matrimonio.

“El único cambio destacable –Exposición de motivos, p. 128 – es la eliminación del plazo especial de caducidad de un año para solicitar la indemnización por el incumplimiento sin causa de la promesa seria de matrimonio”.

Consecuentemente, los arts. 211-1 y 211-2, Libro segundo, Título I, Capítulo I, de la Propuesta (p. 361), reproducen con levísimas variaciones de redacción el contenido de los arts. 42-43 vigentes.

La supresión sólo plácemes puede merecer, por cuanto implica hacer entrar en juego el apartado 2 del art. 1.964, con lo que la acción encaminada a solicitar la indemnización quedaría sujeta al plazo general de prescripción de cinco años, señalado en aquél para las acciones personales que no tengan plazo especial.

2. Derecho a contraer matrimonio.

Art. 212-1. Concordancia literal con los apartados primero y segundo del vigente art. 44 CC, sin otra diferencia que la sustitución del “tendrá” del art. 44.2 vigente por el “tiene” del 212-1.2 de la Propuesta (“El matrimonio “tiene” los mismos requisitos y efectos, cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”).

3. Requisitos del matrimonio.

En cuanto a la capacidad matrimonial, por su propia naturaleza, el margen para introducir hipotéticas propuestas de modificación respecto de la regulación vigente en la actualidad, era, y es, prácticamente inexistente. En consecuencia, y dado lo limitado del campo de maniobra, dos eran las opciones: de un lado, mantener sin más la redacción actual, o tratar de mejorarla en lo posible, de otro (aun sin ignorar las dificultades de la segunda de estas opciones, dada la concisión y precisión del texto de las normas en la actualidad vigentes).

El texto de la Propuesta parece inclinarse por la segunda de las opciones apuntadas, pero sin éxito, por cuanto presenta menor rigor técnico que la regulación vigente en la actualidad. El art. 212-2 de aquella, bajo la denominación genérica de “Requisitos del matrimonio”, aparece redactado en los siguientes términos:

“Para que dos personas puedan contraer matrimonio es necesario:

a) Que tengan capacidad suficiente

b) Que consientan en su celebración

c) Que el consentimiento se manifieste en alguna de las formas establecidas en este Código”

De una parte, el empleo del verbo “contraer” es inapropiado, porque la referencia del 212-2 hay que entenderla hecha, necesariamente, a la misma “celebración” matrimonial, siendo así que “contraer” matrimonio y “celebrarlo” son términos que encierran significados bien distintos, por cuanto la “celebración” puede hipotéticamente estar encubriendo una realidad no matrimonial (matrimonios “de complacencia”, en los que hay “celebración” pero no cabe entender se hayan “contraído”. El enunciado, pues, procedente sería el de: “Para que dos personas puedan celebrar matrimonio es necesario. . . . . .”; de otra parte, revela igualmente escaso rigor técnico la reiteración de un mismo requisito:

d) Que consientan en su celebración.

e) Que el consentimiento se manifieste en alguna de las formas establecidas en este Código”.

En la ceremonia de celebración matrimonial, no hay, ni puede haberlo, externamente se entiende, otro consentimiento que el que se manifiesta en la forma establecida. Luego si “consienten”, habrán de hacerlo “en alguna de las formas establecidas. . .” Hay que pensar, entonces, que a lo que quieren referirse los redactores de la Propuesta en ese apartado b) no es sino al consentimiento “real” de los contrayentes, pero ese consentimiento “real”, “consentimiento matrimonial” verdadero, para que exista, tendrá que venir referido, además de a la celebración, a la “función” misma del negocio jurídico matrimonial, pero, insisto, en el momento mismo de la celebración, esa adhesión de los contrayentes a la causa del negocio, que convierte su consentimiento en verdaderamente matrimonial, se presume su existencia, pero no es “constatable” como tal. Los contrayentes consienten, sí, a la celebración, pero identificar sin más ese consentimiento a la celebración, haciéndolo equivalente con el consentimiento “real”, es sencillamente erróneo, puesto que no sabemos si ese “consentimiento”, ese estar de acuerdo, en la celebración misma, se queda ahí (en la celebración) o, como hay que presumir, pero obviamente no de manera absoluta, engloba o abarca además esa adhesión de los contrayentes a la función del negocio jurídico matrimonial. En consecuencia, referirse así a “que consientan en su celebración”, haciéndolo inmediatamente después a la circunstancia de que ese “consentimiento” a la celebración venga manifestado “en alguna de las formas establecidas”, es, además de reiterativo, erróneo desde una perspectiva estrictamente técnica.

De otra parte, se aprecia en el texto de la Propuesta un confuso maridaje por cuanto se refiere al empleo de los términos “capacidad” matrimonial e “impedimentos” matrimoniales. El art. 212-2, como se ha dicho, habla genéricamente de “capacidad suficiente”; y en el mismo sentido, el 213-3.1, a propósito del expediente matrimonial, viene redactado en los siguientes términos:

“Antes de que se celebre el matrimonio debe tramitarse un expediente, a instancia de los contrayentes, para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos matrimoniales o su dispensa”.

Sin embargo, el empleo del término “capacidad” parece exigiría en buena lógica que, tras su empleo, se hiciere referencia, enumerándolos, a cuáles sean esos requisitos de capacidad. No es así. Inmediatamente a continuación, la terminología empleada es la de “impedimentos matrimoniales absolutos” e impedimentos matrimoniales relativos”. Con lo que no puede menos de suscitarse la duda de si se trata, por parte de los redactores, de una rectificación terminológica (empleo primero del término “capacidad”, para luego utilizar el que creen más correcto de “impedimentos”), o si más bien, esa distinción entre impedimentos “absolutos” y “relativos” no vendría a ser sino un “desarrollo” de un término más amplio, que vendría a englobar a los dos anteriores (el de “capacidad suficiente”).

Mayor grado de precisión técnica presentan, sin duda, los artículos 46 y 47 vigentes, albergando el primero de los requisitos de capacidad (que impiden contraer con cualquier persona), y haciéndolo el segundo con los impedimentos propiamente tales (que impiden contraer con personas determinadas).

El art. 212-3, referido a los que denomina “Impedimentos matrimoniales absolutos”, no cabría se apartara del contenido del vigente art. 46. No pueden contraer “Los menores de edad no emancipados”, pero en cuanto se refiere a su apartado 2º, creo lo empeora sensiblemente, por cuanto la proposición “Los que estén ligados por vínculo matrimonial” (art. 46.2 CC) viene ahora sustituida por:

“Los que han celebrado un previo matrimonio válido mientras este subsista”.

Y es que, aunque el matrimonio celebrado no sea válido engendra una presunción de validez, al menos hasta que judicialmente no venga declarada su nulidad. En consecuencia, el empleo del término “validez” por cuanto se refiere al tradicionalmente llamado, no con exactitud desde luego, “impedimento de ligamen o de vínculo”, no parece admisible. En definitiva, la existencia de un matrimonio previo hace se presuma válido. Y es a esa presunción (no absoluta desde luego) a la que hay que estar. Y es que el apartado 2º del art. 46 no se sitúa en el ámbito de la validez-nulidad, sino que, sin prejuzgar aquellas, y por razones de seguridad jurídica, da por existente un vínculo matrimonial hasta que, por las vías adecuadas, se pruebe lo contrario.

Por otra parte, ¿qué sentido tendría declarar la inexistencia de vínculo tras el divorcio, la declaración de fallecimiento, o la muerte, de uno de ellos? Si al apartado 2º del art. 46 no se le da ese alcance, carecería de sentido.

Es, pues, el matrimonio previamente celebrado, sea válido o no lo sea, el que tendrá que “venirse abajo” para que se tenga capacidad en orden a una segunda unión matrimonial.

Alguna mayor novedad presenta el art. 212-4, referido a los impedimentos matrimoniales “relativos” o propiamente tales:

“No pueden contraer matrimonio entre sí:

a) Los parientes por consanguinidad, por adopción y por afinidad en línea recta.

b) Los parientes por consanguinidad en línea colateral hasta el tercer grado y por adopción hasta el segundo grado.

c) Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o de la persona con la que haya estado unido por análoga relación de afectividad a la conyugal”.

En el apartado a), la novedad viene constituida por la prohibición de contraer a los parientes por afinidad en línea recta, inexistente actualmente en el Código. Quizá se esté ante un supuesto calificable como de laboratorio, dada la escasísima frecuencia (que sepamos) con que se producirá en la vida real. Su razón última parece haya que buscarla en razones de moralidad y decoro (línea recta). Restringe la “libertas nuptiandi”, por cuanto en abstracto recorta el ámbito de personas con las que poder contraer, pero no parece que ese recorte pueda calificarse de excesivo.

En el apartado b), al margen del mantenimiento de la prohibición entre colaterales hasta el grado tercero (inclusive), la referencia al parentesco por adopción hasta el segundo grado en la línea colateral, no parece pueda calificarse de novedosa por cuanto, pese al silencio del Código en materia de impedimentos matrimoniales (excepción hecha de lo dispuesto en el art. 178.3 respecto de los parientes de sangre del adoptado), venía impuesta por el art. 108, apartado tercero, del propio Código. Haberla llevado más lejos, de un lado, quizá no fuere procedente (dada la inexistencia de parentesco biológico), de otro, no llevarla hasta el mismo grado que el parentesco de consanguinidad en línea colateral, se presenta como una inconsecuencia respecto al mandato taxativo del art. 108.2.

Sin abandonar aun el parentesco por adopción en la línea colateral, resulta llamativa sin duda la divergencia existente entre, de una parte, el apartado b) del art. 212-4, que expresamente lo limita al segundo grado, y la afirmación de la exposición de motivos, formulada en los siguientes términos:

“Cabe destacar que se generaliza el impedimento de parentesco en línea colateral hasta el tercer grado a todos los casos (y no solo a los parientes por consanguinidad” (p. 128, exposición de motivos, Propuesta).

La contradicción parece haya de resolverla a favor del criterio recogido en la exposición de motivos, haciendo llegar el impedimento en consecuencia, también para la adopción, hasta el tercer grado (inclusive) de la línea colateral, y no hasta el segundo como se formula en el 212-4. Y ello, por imperativo del 108.2 CC.

Respecto del apartado c), no existe alteración alguna, a salvo algún cambio en la forma verbal (“haya estado” unido por “hubiera estado” unido del art. 47).

4. El consentimiento matrimonial.

También respecto de la regulación del consentimiento, es ciertamente escaso el margen disponible por cualesquiera hipotéticas propuestas de reforma. Escaso, pero no inexistente.

El alcance e importancia del art. 45 surgido de la reforma de 1981 es tan evidente que no precisa mayores comentarios, pero no parece menos evidente que la reforma por las Ley 15/2005, de 8 de julio, sin alterar ni un ápice su texto, determina velis nolis una distinta interpretación del precepto:

“El ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud” (Exposición de Motivos Ley 15/2005).

La Propuesta de Código Civil aborda la regulación del consentimiento en su art. 212-6, bajo esa misma rúbrica: El consentimiento matrimonial:

Art. 212-6

1. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.

3. Se tiene por no puesta la condición, el término o el modo a que se someta el consentimiento matrimonial. En tal caso el consentimiento se entiende prestado puramente.

Tampoco aquí parece se esté ante un texto legislativo de mayor perfección técnica. El apartado 3 se ofrece reiterativo y superfluo, en cuanto que la consecuencia lógica e ineludible de tener por “no puesta” la condición, el término o el modo, no puede ser otra sino la de que “el consentimiento se entiende prestado puramente”. Cabría quizá argumentar que ese segundo inciso (“En tal caso …”) respondería al criterio de los redactores de optar, pues, por la existencia de consentimiento (pese a la aposición de esa determinación accesoria), y no por su contraria (que sería aquella de tener asimismo por no puesta la condición, término o modo, pero sin la consecuencia de entender entonces prestado puramente el consentimiento, sino inexistente).

En cualquier caso, el texto que se comenta presenta mayor extensión que el vigente, (cuya concisión le aporta claridad), sin que ello se traduzca en mayor precisión técnica, ni incluso gramatical. Técnicamente, por cuanto, por aplicación del principio de conservación del negocio, el criterio del legislador de mantener la validez del matrimonio, y por no puestas las referidas determinaciones accesorias, parece acertado. Sobre entonces, a lo que parece, el añadido según el cual “En tal caso, el consentimiento se entiende prestado puramente”.

Y, gramaticalmente, quizá también sea preferible la redacción vigente que, aunque con alguna deficiencia (“se tendrá”, siendo así que se hace referencia a tres determinaciones accesorias, condición, término, modo), mantiene la concordancia en plural entre la forma verbal y la asimismo pluralidad de determinaciones accesorias de la voluntad (“La condición, término o modo del consentimiento “se tendrá” por no puestos”, art. 45.2 CC).

Se apuntó anteriormente que el margen de maniobra de los redactores de la Propuesta en cuanto a la temática del consentimiento era escasa, pero no inexistente. Se echa indudablemente en falta, y resultaría más que necesaria, que el texto de ese art. 212-6. 1 hubiere incluido una referencia al matrimonio en sí, como realidad jurídica contemplada por el ordenamiento, a su contenido, a la dimensión misma sobre la que ese consentimiento ha de proyectarse para merecer el calificativo de “matrimonial”. Y para ello no hubiere sido preciso “recurrir” al Codex, hubiere bastado, por ejemplo, con incorporar el art. 231-2.1 del Libro segundo del CC de Cataluña (Ley 25/2010, de 29 de julio):

“El matrimonio establece un vínculo jurídico entre dos personas que origina una comunidad de vida en que los cónyuges deben respetarse, actuar en interés de la familia, guardarse lealtad, ayudarse y prestarse socorro mutuo”.

Otra posible fuente de inspiración podría encontrarse asimismo en la jurisprudencia constitucional (STC 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, fundamento jurídico 9).

Y todo ello sin otro afán que el de vigorizar, y tratar de hacer algo más consistente la unión matrimonial civil, subrayando esa dimensión de compromiso que implica el consentimiento matrimonial, también para el matrimonio que regula el Código Civil; y sacando así del ámbito puramente teórico la armonización entre los dos apartados del vigente art. 45. Porque, ¿de verdad cabe (en el terreno de la realidad, no en el de la pura especulación entre figuras jurídicas) el encaje entre el apartado segundo del art. 45 vigente (la no aposición de términos) y la posibilidad de disolver (sin necesidad de acreditar, ni probar, causa alguna) transcurridos tres meses desde la celebración?; ¿resulta convincente el manido argumento según el cual la ausencia de contradicción se desprendería de la circunstancia de que el art. 45.2 contempla la fase constitutiva de la relación, en tanto que el art. 86 (en relación al 81) vendrían referidos a la fase extintiva de aquella?; ¿quid en el caso de que los contrayentes acudan a la celebración con el propósito de contraer sí, pero de disolver una vez transcurrido el plazo mínimo exigido por el Código, propósito que obviamente no manifestarán ante la persona competente para autorizarlo?; ¿se estaría en el caso anterior ante un matrimonio “de complacencia”?: parece se imponga una respuesta negativa.

Tampoco cabe encontrar variación alguna entre el contenido del art. 58 CC y su paralelo de la Propuesta (213-5.2), a salvo lo relativo a la lectura por el funcionario o celebrante de los derechos y deberes entre cónyuges, a lo que se hará referencia posteriormente.

5. El sistema matrimonial.

También aquí las pautas en cuyo marco habría de moverse necesariamente un legislador futuro, están sobradamente marcadas (art.32.2 CE, ley 30/81, leyes 24,25, 26/1992, y, finalmente, ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). Consecuentemente, apenas cabe apreciar diferencias meramente textuales entre el art. 49 vigente y el 231-1 de la Propuesta, limitadas por lo demás a una fórmula más general de la forma civil de celebración frente a la más detallada pero incompleta del 49. 1 CC (así, “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º, Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código”; la enunciación más concisa, y por ello más exacta en la actualidad, del 231-1.a) “En la forma civil regulada en este Código”. Una vez más, el “podrá” del CC viene sustituido por el “puede” del texto contenido en la Propuesta). Con todo, se atisba una leve modificación, acertada desde luego, y encaminada quizá a resaltar la singularidad y especificidad del matrimonio canónico en el marco general de la celebración del matrimonio en forma religiosa. Puede parecer una diferencia de simple matiz, pero creo no carece de alcance si se compara con la redacción actualmente vigente.

El art. 60.1 CC viene redactado en los siguientes términos:

“El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles”.

Hay sí referencia expresa a la celebración del matrimonio “según las normas del Derecho canónico”, pero la referencia que sigue a “o en cualquiera de otras formas religiosas previstas. . .” parece venga a limitar el alcance de esa referencia a las “normas del Derecho canónico” únicamente a aquellas que tengan que ver con la forma canónica de celebración.

La forma canónica sería, pues, una forma más de celebración, y, junto a ella, existen “otras formas” religiosas.

Frente a la redacción anterior, el texto del art. 213-8 de la Propuesta, bajo la rúbrica general de “Celebración del matrimonio en forma religiosa”, viene redactado así:

1. El consentimiento matrimonial puede prestarse en cualquiera de las formas religiosas legalmente previstas en España.

2. Es válido el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico.

3. Es válido el matrimonio celebrado en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita en el Registro de Entidades Religiosas siempre que el Estado haya celebrado un acuerdo o convenio con esa confesión religiosa en el que se admita como válida la fórmula ritual utilizada por esa confesión para prestar el consentimiento”.

Aunque la referencia general lo sea a la “celebración en forma religiosa” (expresión que de algún modo “mandaría” y sería indicativa de que sólo se tienen en cuenta “formas religiosas de celebración”, sin ir más allá), de una parte, se singulariza más el matrimonio “celebrado según las normas del Derecho canónico”, situándolo en un párrafo independiente, en tanto que, de otra, parece se acentúe la dimensión puramente formal de la celebración según otras confesiones en los párrafos 1 y 3 y, de modo especial, en el último, en cuanto se alude a “la fórmula ritual utilizada por esa confesión para prestar el consentimiento”.

Resultaría, pues, forzado entender con este texto, frente al actualmente vigente, que la referencia a las normas del Derecho canónico venga referida únicamente a aquellas que en ese ordenamiento regulan la forma de celebración. Sea de ello lo que fuere, la consideración del matrimonio canónico (siquiera con limitaciones) como una unión matrimonial no “reconducible” sin más al marco de las “formas religiosas” de celebración del matrimonio, seguiría encontrado apoyo en la eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas en materia de nulidad y dispensa “super rato”.

6. Derechos y deberes de los cónyuges.

Mínimas son las diferencias (no podrían serlo mayores) respecto al contenido de los arts. 67-68 vigentes. El art. 215-2, bajo la denominación general de “Los deberes conyugales, viene redactado así:

1. Los cónyuges deben ayudarse mutuamente, respetarse, actuar en interés de la familia, guardarse fidelidad, compartir responsabilidades domésticas, así como cuidar y atender a los demás miembros de la familia que estén a su cargo y convivan con ellos.

2. Los cónyuges están obligados a vivir juntos. Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos”.

De la comparación con los correlativos del Código, apenas cabría destacar dos diferencias: de una parte, la supresión de la referencia al deber de socorro (al que se refiere el art. 68), y la precisión adicional (conveniente, pero quizá superflua por razones puramente lógicas, tomada del Derecho catalán)) referida al requisito de la convivencia en lo atinente a los miembros de la familia sobre los que se proyecta ese deber de cuidado y atención que recae sobre los cónyuges. Con todo, la locución “demás miembros de la familia” se presenta más imprecisa que la actual (“ascendientes, descendientes y otras personas dependientes a su cargo”).

Respecto del deber de socorro, quizá la omisión responda básicamente a las dificultades de delimitación que presenta este respecto del de ayuda, aunque cabe diferenciarlos desde luego, y así se viene manteniendo por autorizada doctrina. El socorro tiene que ver con las necesidades de naturaleza económica, en tanto que la ayuda vendría referida a las de carácter personal. Con todo, es incuestionable que el alcance del deber de ayuda engloba necesidades personales y económicas.

7. Nulidad matrimonial.

En lo que se refiere al elenco de causas de nulidad (art. 216-1), no existen novedades destacables respecto a los números 1º, 2º y 3º del art. 73 vigente. En el apartado d) del texto de la Propuesta se recoge la causa de nulidad ahora contenida en el art. 53 CC, con leves diferencias de redacción que, aun sin alterar el sentido de la norma, y a diferencia de la actualmente vigente, de una parte, sitúan en enfoque más en la causa nulidad que en la circunstancia de que la validez de la unión venga salvada por concurrir buena fe de al menos uno de los cónyuges, y ejercicio público de sus funciones por parte de la persona autorizante; y de otra, extienden asimismo su ámbito de aplicación, proyectándolo en su caso, sobre los matrimonios celebrados en forma religiosa, lo que evidentemente no cabría predicar del vigente art. 53, que únicamente se refiere a “Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice”

Parece como si el propósito de los redactores hubiere sido simplemente recoger aquellas causas de nulidad, digamos, “dispersas” por el articulado del Código, reconduciéndolas después al precepto base enumerativo de aquellas. Un tal propósito es el que explicaría se resalte, como se ha dicho, la causa de nulidad misma, en detrimento del enfoque adoptado por el legislador de 1.981, y mantenido por el de 2.015, tendente a situar en un primer plano la circunstancia de la validez del matrimonio que “no quedará afectada … siempre que al menos …”

216-1: Es nulo:

“El matrimonio en el que la persona autorizante carece de competencia territorial para actuar en el lugar de celebración del matrimonio o su nombramiento no es legítimo, salvo que al menos uno de los contrayentes haya actuado de buena fe y la persona autorizante ejerza sus funciones públicamente”.

Como se acaba de apuntar la supresión de la referencia al juez, alcalde o funcionario autorizante, unido además a la aplicabilidad general de las causas de nulidad civiles cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, parece lleven a concluir que la supresión obedezca al propósito de extender la aplicabilidad de la norma a los matrimonios celebrados “en forma religiosa”, cuando las circunstancias determinantes de la nulidad fueren aplicables al ministro de la respectiva confesión autorizante del matrimonio (“carencia de competencia territorial, o nombramiento ilegítimo de aquél). La remisión entonces a la reglamentación de la respectiva confesión, no sería óbice para que la declaración de nulidad resultara procedente al amparo de ese apartado d) art. 261-1 de la Propuesta de Código (supuesta, claro es, su conversión en Derecho vigente).

Ese afán de “reconducir” al que se ha hecho antes referencia, explicaría también el situar en el precepto general enumerativo de las causas de nulidad (261-1, g), la referida al “matrimonio celebrado por poder cuando este tiene defectos sustanciales”, entendiendo por tales los que quepa deducir del art. 55 CC (poder que no sea “especial”, ni revista “forma auténtica”). Más difícil, por no decir imposible, resultará imaginar otras causas de nulidad del poder, como la “indeterminación de la persona con quien haya de celebrarse el matrimonio”, o la omisión en aquél de “circunstancias personales precisas para establecer su identidad” (la del otro contrayente), puesto que dándose tales circunstancias resulta obligado pensar que no habrá tenido lugar la propia celebración.

No cabe asimismo hallar novedades destacables por cuanto se refiere al error como causa de nulidad, pese a la sensible mayor amplitud del texto dedicado a aquél en la Propuesta:

Es nulo:

Art. 261.1.e):

“El matrimonio celebrado por error, que además de relevante y excusable, en los términos previstos en los artículos 527-5 y 527-6, debe ser esencial, lo que sucede únicamente cuando recae sobre la identidad de la persona del otro contrayente o sobre aquellas cualidades personales que, por su entidad, hayan sido determinantes de la prestación del consentimiento”.

Una vez más, se introduce una modificación verbal carente de trascendencia (frente al “hubieren sido” del 73.4 vigente, el “hayan sido” del texto contenido en la Propuesta). De otra parte, las referencias a la “relevancia”, “excusabilidad” y “esencialidad” nada nuevo aportan, por tratarse de requisitos admitidos pacíficamente por la jurisprudencia y la doctrina en orden a la aplicabilidad de la figura desde la reforma de 1.981. No está de más que se aluda expresamente a ellos, pero esta conveniencia no bastaría para convertirlos en novedosos.

En cuanto a la “relevancia”, basta para entenderla existente con que concurra alguna de las cuatro circunstancias enumeradas en el texto del art. 527-5 de la Propuesta, y de las cuales, a los efectos que interesan, destacan las dos primeras (a) “El error ha sido provocado por la información suministrada por la otra parte”; b) “La contraparte ha conocido o debido conocer el error y es contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo ha padecido”, que vienen a dar cabida tanto a los supuestos de error doloso por consecuencia de comportamientos positivos de la parte que lo provoca, como a aquellos otros en que el error padecido sea consecuencia de conductas reticentes, encuadrables quizá en el dolo omisivo.

La “excusabilidad” conlleva, tanto en el error en el negocio jurídico matrimonial como en el que es propio de los contratos, la exigencia de un canon de diligencia por parte del sujeto que lo invoca. “No hay error excusable – se dice en el art. 527-6 de la Propuesta de Código) – cuando quien lo sufre debe haber previsto o evitado el error, o cuando debe haber conocido o recabado la información que le habría impedido errar”.

Finalmente, la “esencialidad” del error apunta a su carácter determinante de la declaración de voluntad, lo que conlleva necesariamente que recaiga “sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo” (art. 1.266 CC). Trasladado lo anterior al negocio jurídico matrimonial, resulta del todo lógico afirmar que esa “esencialidad” únicamente cabrá apreciarla “cuando (el error) recae sobre la identidad de la persona del otro contrayente o sobre aquellas cualidades personales que, por su entidad, hayan sido determinantes de la prestación del consentimiento” (art. 261.1.e).

(Queda de nuevo en el terreno de la pura especulación jurídica la inconsecuencia que, quizá, suponga someter a identidad de régimen el error en cualidad personal, y el recayente sobre la identidad del otro contrayente).

A diferencia del nº 5 del art. 73, que configura como causa de nulidad (“rectius”, anulabilidad) el contraído “por coacción o miedo grave”, el apartado f) del 216-1, con más extensa redacción, con la consiguiente pérdida de concisión, declara es nulo:

“El matrimonio celebrado por un contrayente que ha sido intimidado para prestar su consentimiento, en los términos previstos en el art. 527-8”.

Con la sola referencia a la intimidación, generadora del miedo, y omitiendo la coacción, es claro que se ha querido huir de la problemática atinente a las diferencias entre “coacción” y “miedo grave”, o quizá mejor, entre “coacción” e “intimidación”, con una fórmula capaz de abarcar ambas (“Puede anular el contrato – se dice en el 527-8) – la parte que haya sido intimidada para prestar su consentimiento, con una amenaza injusta, que provoque un temor racional y fundado de un mal inminente y grave, de acuerdo a las circunstancias, incluidas la edad y condición de la persona, siempre y cuando no haya tenido una alternativa razonable a la perfección del contrato”).

Téngase en cuenta además que, en materia de contratos, el CC contrapone en el 1.267 la violencia a la intimidación. Dada las dificultades para imaginar siquiera, en nuestro tiempo, la aplicabilidad de la violencia en el marco de los vicios del consentimiento matrimonial (al entenderla existente “cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible” (con lo cual, en puridad, se estaría ante un supuesto de inexistencia del consentimiento), el legislador de 1.981 optó quizá por eliminar el término “violencia” (art. 73.5 CC) sustituyéndolo por el menos intenso de “coacción” (y tratando de dar cabida así a aquellos supuestos que, aunque en puridad fueren más allá del miedo grave, no alcanzaran sin embargo la entidad de la “violencia” (como se ha dicho, difícilmente imaginable de suyo en el marco de las sociedades occidentales en el marco del que se trata).

Ahora el texto de la Propuesta, no se refiere al “miedo” (efecto o consecuencia de la “intimidación”), sino a la causa que lo provoca. El texto del 527-8 no cabe duda se muestra capaz de albergar (violencia o fuerza irresistible, coacción, intimidación …).

“El régimen de la acción de nulidad – afirma la exposición de motivos – reproduce la regla general y las dos reglas especiales de los arts. 74, 75, párrafo 1º y 76, párrafo 1º, del Código

Se mejora sensiblemente la redacción del párrafo segundo del vigente art. 75 (“Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor …”), que en alguna medida resultaba, al menos en una primera lectura, un tanto confusa, por cuanto la legitimación activa parecía venir conferida a un contrayente menor ¡que ya no lo era, por haber alcanzado la edad de la mayoría!

Ahora, el art. 216-2, bajo la rúbrica: La acción de nulidad, viene redactado en su número 2 en los siguientes términos:

“Si la causa de nulidad es la minoría de edad, mientras el contrayente sea menor de edad solo puede ejercitar la acción cualquiera de sus representantes legales y el Ministerio Fiscal.

Cuando ese contrayente alcance la mayoría de edad únicamente él podrá ejercer la acción de nulidad”.

Por su parte, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad matrimonial (a salvo los supuestos de convalidación, idénticos a los actuales, recogidos en el 216-3) se establece en el art. 216-2.6. La previsión expresa de la imposibilidad de su ejercicio extrajudicial, “a diferencia de lo previsto para los contratos”, resulta cuanto menos llamativa dado el carácter de orden público de las causas de nulidad matrimonial.

Las novedades son asimismo inexistentes en cuanto se refiere a los efectos de la nulidad y a la figura del matrimonio putativo. Innecesario desde luego señalar expresamente la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad matrimonial. El carácter “constitutivo” de las sentencias de divorcio y separación, frente al meramente “declarativo” de las de nulidad, es cuestión carente de toda controversia.

Tampoco aporta novedad alguna la exigencia de “un mínimo de apariencia objetiva de celebración del matrimonio”, en orden a calificar como “matrimonio putativo” la unión de que se trate (art. 216-4.2 Propuesta).

El contenido del vigente art. 80 CC viene ahora albergado en el 216-5, bajo una rúbrica escasamente técnica: “La eficacia civil de la nulidad o ineficacia (la cursiva es mía) del matrimonio canónico”.

Y es que, una de dos: o la referencia a la ineficacia hay que entenderla referida asimismo a los supuestos de nulidad matrimonial canónica, lo que resulta redundante, al bastar de suyo el de “nulidad” para referirse a tal situación jurídica (la “ineficacia” sería aquí consecuencia de la ilegalidad); o bien, la ineficacia tendría que ver con los supuestos canónicos de dispensa “super rato”, que desde luego no lo son de “ineficacia” matrimonial , sino todo lo contrario de “eficacia”, por lo que cabe precisamente la disolución por la no consumación del matrimonio.

Por lo demás, la supresión de la referencia al 954 LEC viene sustituido – se afirma en la exposición de motivos – “por el régimen del reconocimiento en España de resoluciones extranjeras contenido en el Título IV de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil” (p. 129).

8. Separación conyugal.

Pese a la caída en picado de las separaciones matrimoniales tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que convierte aquella en una figura casi residual, los redactores de la Propuesta carecían de margen para un planteamiento distinto, a la vista del art. 32.2 CE. Consecuentemente, la solución adoptada es la de mantener la figura, aun sin creer demasiado en ella, compartiendo así el punto de vista del legislador de 2005: “Se mantiene la separación judicial como figura autónoma, para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución de su matrimonio (Exposición de Motivos Ley 15/2005, de 8 de julio). Las pautas, pues, las marcan de un lado, la Ley a que acaba de hacerse referencia y, de otro, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en cuanto a la diferenciación entre la separación judicial y la realizada ante notario o letrado de la Administración de Justicia.

El régimen general de la separación no aporta, pues, no podría hacerlo, novedades significativas. El transcurso de los tres meses desde la celebración se mantiene inamovible, sin que la brevedad del plazo merezca, por cuanto a la separación se refiere, comentario alguno (otra cosa es, desde luego, en lo atinente al divorcio). En cuanto a los efectos de la separación legal, nada novedoso cabe hallar en que se recoja expresamente ahora (art. 217-1.3) que la separación legal “no disuelve el matrimonio”; que “extingue el deber de guardarse fidelidad y el de compartir responsabilidades domésticas”, y que “tras la separación desaparece el deber de los cónyuges de vivir juntos”. En cuanto al deber de fidelidad, su extinción tras la separación, pese al silencio del Código, se viene dando por supuesto en el criterio social con mucho mayoritario; la desaparición del deber de convivencia entre cónyuges separados, y el de compartir responsabilidades domésticas, resultan puras obviedades, que como tales no precisaban de referencia alguna. En esta línea, la tarea de “compartir responsabilidades domésticas” (en el marco de una separación conyugal) parece roce además lo materialmente imposible.

A un simple lapsus cabe achacar la omisión en el 217.1 b) del inciso final, apartado 2º, del art, 81 CC (“o de cualquiera de los miembros del matrimonio”), alusivo a la no necesidad del transcurso de los tres meses para instar la separación cuando se acredite la existencia de “un riesgo para la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral, o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio” (la cursiva es mía), con la que se pretende proteger de tales agresiones también a los hijos no comunes, o de uno solo de los cónyuges.

Por su parte, el art. 217-2.4, aun reproduciendo el texto del art. 82.2 CC, extiende el ámbito de aplicación de la separación ante notario o letrado de la Administración de

Justicia:
“Cuando exista una declaración administrativa de desamparo sobre los hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada, cuando la esposa tenga un hijo concebido pero no nacido, o cuando existan hijos menores o con capacidad modificada de uno solo de los cónyuges”.

Tratándose asimismo de esta modalidad de separación, y a diferencia de la regulación actual (art.82.1º, párrafo segundo, CC “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento del modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio …”) El 217.2.2 de la Propuesta, eleva a obligatoria esta asistencia de letrado.

En materia de reconciliación conyugal, el texto de la Propuesta tiene en cuenta el tratamiento que la figura he venido recibiendo por parte de la jurisprudencia y la doctrina.

Se recoge así una definición de aquella, de necesidad más que dudosa, que parece venga inspirada en lo fundamental por el tratamiento de la materia en la manualística al uso, y que suele comenzar precisamente suministrando un concepto de qué sea la reconciliación:

“Declaración de voluntad de los cónyuges separados en la que manifiestan su intención de proseguir la vida matrimonial” (Art. 217-4.1).

El resto de la regulación propuesta presenta como línea directriz el desarrollo, por cuanto a la reconciliación atañe, de la separación judicial y de la realizada ante notario o letrado de la Administración de Justicia.

Aunque la distinción entre la reconciliación que tiene lugar en el curso del procedimiento y la que se produce después, se recoge en al art. 84 CC, inciso inicial (“poner término al procedimiento de separación”, o “dejar sin efecto ulterior lo resuelto en él”), esa distinción se trata de aplicar ahora de modo más pormenorizado a ambas hipótesis en las dos modalidades de separación, aunque lógicamente las consecuencias finales hayan de ser idénticas (“La reconciliación pondrá término al procedimiento de separación ante el juez o el letrado de la Administración de Justicia, o a la tramitación de la separación ante notario” (art. 217-4.2).

Así, tratándose de reconciliación en el curso de un procedimiento judicial de separación, cada uno de los cónyuges “debe comunicarlo por separado al juez o letrado de la Administración de Justicia que conozca del procedimiento, quien dictará una resolución en la que se tiene a los cónyuges por reconciliados”. Si la separación que se está tramitando lo fuere ante notario y los cónyuges deciden reconciliarse, “deben comunicarlo por separado al notario, quien extenderá una escritura pública o acta de manifestaciones con ese contenido” (art. 217-4.2). La comunicación por separado que, en el texto vigente, solo viene exigida de modo expreso tratándose de separación judicial, en el de la Propuesta se predica asimismo para el caso en el que la separación en trámite lo fuere ante notario.

Para el caso en el que la reconciliación tenga lugar entre cónyuges ya separados judicial o notarialmente, el apartado 3 del 217-4 se limita a señalar:

“En caso de separación judicial la reconciliación debe hacerse ante el juez que conoció de la separación. Si la separación se acordó ante notario o letrado de la Administración de Justicia, cualquiera de ellos puede decretar la reconciliación, salvo que los cónyuges tengan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada que dependan de ellos y se hayan dictado medidas judiciales para protegerlos, en cuyo caso la reconciliación debe hacerse ante el juez. El juez, letrado de la Administración de Justicia o notario dictará una resolución en los términos previstos en el apartado anterior, en la que se tiene a los cónyuges por reconciliados”.

Existe aquí una diferencia entre que la separación fuere judicial o ante notario o letrado de la Administración de Justicia. En el primer caso, de producirse la reconciliación, “debe hacerse ante el juez que conoció de la separación” (lo que hay que considerar equivalente a la dicción actual del art. 84: “juez que haya entendido en el litigio” (las expresiones “poner en conocimiento” del art. 84 CC, y “debe hacerse” del texto de la Propuesta, parece hayan de considerarse como equivalentes). En el segundo caso, la reconciliación puede comunicarse a cualquiera de ellos (notario o letrado de la Administración de Justicia, con la excepción ya conocida.

Finalmente, la exposición de motivos justifica (en afirmación harto discutible), con apoyo en la insuficiente regulación actualmente contenida en el art. 84 CC, la más pormenorizada del 217-4.4 de la Propuesta de Código.

“No se regula específicamente – se afirma en la exposición de motivos – la separación de hecho, aunque este supuesto es tomado en consideración en numerosos preceptos”.

9. Disolución del matrimonio.

En materia de disolución del matrimonio prácticamente no hay novedades. Tampoco podría haberlas, a salvo leves alteraciones en la redacción de los preceptos dedicados en la

Propuesta a esta materia.

“Se mantienen – afirma la exposición de motivos – las mismas causas de disolución del Código actual, y se regulan por separado el divorcio ante el juez, ante el notario o el letrado de la Administración de Justicia, los efectos del divorcio, y el régimen de la reconciliación cuando se está tramitando el procedimiento de divorcio”.

Así, si se coteja el art. 85 CC con el 218-1 del texto propuesto, las alteraciones son mínimas y son eso: meramente textuales: así, la sustitución del “sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración”, por “sea cual fuere la forma y la fecha …” Y, a continuación, dos añadidos, uno del todo superfluo (“La disolución del matrimonio extingue el vínculo matrimonial”, 218.1.2, al incluirse en un precepto cuyo comienzo es precisamente el de: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y la fecha de su celebración, …”); y otro algo más clarificador, pero quizá innecesario también, dado el ya largo rodaje de la reforma del CC por la ley 15/2005.

“El divorcio no requiere una previa separación de los cónyuges”.

El divorcio judicial contemplado en el 218-2 de la Propuesta coincide en su integridad con el vigente art. 86 CC. En cuanto al divorcio por notario o letrado de la Administración de Justicia (218-3), se corresponde sustancialmente con el art. 87, pero, a diferencia de éste, la referencia al convenio regulador ante notario omite la referencia a la escritura pública.

En cuanto al régimen de efectos (218-4), y al momento de su producción, innecesario resultaba reiterar una vez más que “el divorcio extingue el vínculo matrimonial y los deberes conyugales que nacen del mismo”, en cuanto al momento de producirse estos, se constata una leve alteración de redacción en lo relativo al divorcio notarial (la locución “desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública. . . .” del art. 89 Código, deja paso ahora a la más simplificada de (“desde el otorgamiento de la escritura pública de divorcio”).

Aunque presupuesta desde luego aun sin manifestación expresa, oportuna resulta la adición: “Se remitirá testimonio de la escritura pública de divorcio o de la sentencia o decreto de divorcio al Registro Civil competente para su inscripción”.

El art. 218-5, bajo la rúbrica “Divorcio y reconciliación”, pretende precisar con más detalle las dos hipótesis de reconciliación: aquella que acontece en el curso de su tramitación (ya sea judicial o notarial), y la que se produce tras la disolución del vínculo, completando así la sin duda raquítica regulación contenida en el art.88.

En el primero de los supuestos, “cada uno debe comunicarlo por separado al juez, letrado de la Administración de Justicia o notario, conforme a lo previsto en el art. 217-4.2”, y quedando sin efecto las medidas en su momento establecidas.

“Si los cónyuges ya estaban separados legalmente, también quedan sin efecto las medidas definitivas acordadas en la sentencia, decreto o escritura pública de separación”.

Para el caso de que la reconciliación se produzca tras la disolución del vínculo (obviamente, a pesar de que el 218-5.3 solo se refiere a “la reconciliación que tiene lugar tras la sentencia firme de divorcio”, hay que entenderlo asimismo para los casos en que la reconciliación fuere posterior a la firmeza del decreto de disolución, o del otorgamiento de la escritura pública notarial), el citado apartado 3 recoge innecesariamente lo que, también innecesariamente, se contiene en el párrafo segundo del art. 88:

“La reconciliación no produce efectos, si bien los divorciados pueden contraer entre sí nuevo matrimonio”.

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