Autora: María Carmen Barrón López, Abogada y Doctora en Derecho.
La subrogación de adquirentes en préstamos hipotecarios concertados originalmente por promotores constituye uno de los núcleos de mayor litigiosidad en la contratación bancaria reciente. En este escenario, la sentencia número 161/2026, de 4 de febrero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ponencia de la Excma. Sra. Dña. Blázquez Martín, fija un canon interpretativo esencial sobre los límites del control de incorporación y las consecuencias de su incumplimiento.
El supuesto analizado aborda la subrogación en una operación referenciada al IRPH en la que la entidad financiera, pese a consentir la operación, no compareció al otorgamiento de la escritura pública de compraventa. La entidad pretendió exonerarse de sus deberes de transparencia invocando una circular interna frente a las obligaciones de la Orden de 5 de mayo de 1994. La ausencia de transcripción o entrega de la cláusula de intereses en la escritura, sustituida por una declaración de conocimiento predispuesta, impide que la estipulación supere el control de inclusión, pues la fe pública notarial no puede acreditar un acceso efectivo al contenido que no ha tenido lugar.
La trascendencia de esta resolución radica en tres hitos doctrinales:
1. Sistematización del control de incorporación: La Sala ordena la jurisprudencia previa en diez proposiciones operativas que actúan como guía para la fiscalización de estas cláusulas.
2. Sanción de gratuidad sobrevenida: Ante la imposibilidad de integrar el contrato con normas supletorias sin perjudicar al consumidor, el Tribunal determina la subsistencia del préstamo sin devengo de intereses, lo que no obliga al prestatario a la restitución íntegra de lo percibido.
3. Indemnidad procesal en segunda instancia: Se consolida el derecho del consumidor a no soportar las costas en apelación tras la estimación de su recurso, reforzando el efecto disuasorio del sistema de protección.
El presente estudio analiza estos pilares y su impacto en la seguridad jurídica de las futuras operaciones de subrogación y en la resolución de los procedimientos en curso.
1. Hechos e iter Procesal
En febrero de 2000, la entidad bancaria Unicaja concedió a Construcciones Govi, S.L. un préstamo hipotecario de 1.798.989,39 euros destinado a la financiación de un conjunto residencial en Peligros (Granada). El contrato estableció un tipo de interés diferenciado en tres períodos: tipo de interés nominal fijo del 4,049 % durante el primer año; Euríbor a un año más 0,10 puntos durante el resto del período de carencia de tres años y durante los veinticinco años restantes de amortización, el IRPH-Entidades más 0,25 puntos.
La escritura pública del préstamo al promotor incluyó expresamente la previsión de subrogación de los adquirentes de las viviendas y estableció cuotas con incremento anual del 2 %, con independencia de la variación del tipo de interés de referencia.
En noviembre de 2003, los demandantes adquirieron una de las viviendas del citado conjunto residencial y se subrogaron en la parte del préstamo correspondiente a su finca, por importe de 69.980,94 euros de capital pendiente. Unicaja había prestado su consentimiento a la subrogación con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, pero no compareció en esta última. La entidad se amparó en su circular interna 175/1994, que establecía que los adquirentes subrogados en préstamos al promotor quedaban excluidos de la obligación de recibir oferta vinculante conforme a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, «puesto que se subrogan en una operación ya concertada previamente».
La escritura pública de compraventa recogió el capital subrogado (69.980,94 euros), el plazo de amortización y el sistema de cuotas con incremento anual del 2 %, pero no contuvo referencia alguna al tipo de interés aplicable ni al índice de referencia IRPH. Los adquirentes no recibieron copia del contrato de préstamo al promotor ni oferta vinculante de la entidad de crédito. La escritura incorporaba una cláusula predispuesta por la que los compradores declaraban tener conocimiento íntegro del préstamo al promotor.
Posteriormente se formalizaron dos novaciones contractuales, en enero de 2004 y diciembre de 2005, respectivamente, que se limitaron a ampliar el capital principal del préstamo sin identificar el tipo de interés en términos de tipo de interés nominal o tasa anual equivalente.
En noviembre de 2013, ante la repercusión pública de la STS 241/2013, de 9 de abril, relativa a cláusulas suelo, los prestatarios solicitaron a la notaría una copia parcial del préstamo originario para consultar si incluía cláusulas de tal naturaleza y de esta forma descubrieron que el préstamo en el que se habían subrogado estaba referenciado al IRPH-Entidades.
En abril de 2017, la parte prestataria interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada instando, con carácter principal, la nulidad por abusividad de la cláusula financiera tercera bis (apartados b y c) relativa a los índices IRPH-Entidades e IRPH-Cajas. Subsidiariamente, la pretensión se fundamentó en la falta de incorporación de dicha estipulación al contrato, reclamando la restitución de los intereses devengados desde noviembre de 2003.
La sentencia 74/2018 del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Pese a reconocer la condición de consumidores de los actores y la naturaleza de condición general de la estipulación controvertida, el Juzgado consideró que la información suministrada a los prestatarios fue suficiente. A estos efectos, fundamentó dicha conclusión en tres elementos: las advertencias verbales del director de la sucursal sobre ligeras variaciones en las cuotas, la suscripción de dos novaciones contractuales posteriores y el pago de las mensualidades sin reserva ni protesta previa.
Los adquirentes plantearon recurso de apelación que fue desestimado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada. El Tribunal fundamentó su decisión en dos cuestiones discrepantes con la doctrina de la Sala Primera; por una parte, que la exclusión de una cláusula contractual de carácter esencial por falta de incorporación implicaría la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor; y por otra, que la legitimación pasiva respecto a la acción ejercitada correspondía a la promotora y no a la entidad bancaria.
La Audiencia Provincial estimó acreditado el conocimiento por los prestatarios de las condiciones del préstamo al promotor, bajo la consideración de que no constaba su falta de entrega, lo que realmente suponía una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La parte prestataria formuló recurso extraordinario por infracción procesal basado en la vulneración del art. 217 LEC y recurso de casación, denunciando la infracción de los artículos 5 y 7 de la de la Ley Condiciones Generales de la Contratación General ( LCGC) en relación con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y del artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLDCU), en su redacción equivalente al artículo 10.1.a) de la citada Ley, vigente en la fecha de celebración del contrato.
La Sala supeditó el análisis del recurso extraordinario al de casación por estrictas razones de economía procesal, en cuanto, determinar la no incorporación de la cláusula litigiosa privaría de objeto a cualquier controversia relativa a la carga probatoria, al quedar la estipulación expulsada del contrato. Bajo esta premisa. El Alto Tribunal procedió a analizar el recurso de casación fundamentado en el control de incorporación de la cláusula controvertida y en las obligaciones de información del predisponente.
2. Análisis de la Sala
El control de incorporación en la LCGC se instrumenta mediante un doble filtro sucesivo. El primero, de carácter negativo (art. 7.a LCGC), evalúa si el adherente tuvo oportunidad real de conocer las condiciones generales en el momento de la contratación. Para ello, el art. 5.1 LCGC impone al predisponente el deber de informar expresamente sobre su existencia y facilitar un ejemplar, bajo sanción de exclusión contractual en caso de incumplimiento. Únicamente superado este control, resulta de aplicación el segundo filtro, de carácter positivo (arts. 5.5 y 7.b LCGC), destinado a verificar que la redacción sea clara, concreta y sencilla.
La Sala desestima dos argumentos que pretendían limitar este control. Primero, rechaza que el carácter de elemento esencial del interés remuneratorio exima de su cumplimiento o flexibilice sus requisitos. La LCGC no prevé excepciones por la relevancia de la estipulación y la doctrina jurisprudencial sobre cláusulas suelo referida también a elementos contractuales esenciales, confirma la aplicación sin restricción del control de incorporación.
Segundo, se descarta que la posible nulidad total del contrato derivada de la no incorporación justifique omitir la fiscalización en beneficio del consumidor. Las consecuencias jurídicas de la exclusión de la cláusula no pueden utilizarse como motivo para eludir el control de legalidad previo.
En relación al deber de información, Unicaja justificó su incomparecencia en el otorgamiento de la escritura de compraventa apelando a su circular interna 175/1994, que supuestamente la exoneraba de entregar la oferta vinculante en subrogaciones de préstamos al promotor. No obstante, la Sala desestima esta argumentación por contravenir el artículo 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994. Dicha norma exige que los préstamos a promotores destinados a la futura sustitución por adquirentes incorporen el contenido financiero previsto en su Anexo II, garantizando que el prestatario subrogado reciba una información equivalente a la de un prestatario directo. En consecuencia, una disposición de régimen interno no puede enervar el cumplimiento de una obligación de rango reglamentario.
En este punto, la Sala indica que conforme a la doctrina consolidada desde la STS 338/2020, de 20 de junio, el deber de información frente al adquirente subrogado recae de forma concurrente sobre el promotor y la entidad bancaria predisponente. Esta obligación es independiente de la comparecencia física del banco en la escritura de compraventa; el factor determinante es la prestación del consentimiento a la subrogación, acto que perfecciona el vínculo y genera las obligaciones informativas correspondientes. Según la STS 517/2022, de 1 de julio, este criterio resulta de plena aplicación a los supuestos de consentimiento previo sin presencia en el acto del otorgamiento.
En el supuesto analizado, la cláusula de interés remuneratorio no supera el primer umbral del control de incorporación (art. 7.a LCGC) al constatarse que los prestatarios carecieron de una oportunidad real de conocer su contenido al tiempo de la subrogación. La Sala fundamenta este resultado negativo en los siguientes incumplimientos:
– Inoponibilidad de directrices internas: La entidad financiera no puede eludir sus obligaciones informativas, especialmente las derivadas de la Orden de 5 de mayo de 1994, apelando a circulares internas que pretenden exonerarla en supuestos de subrogación. La presunción de que la existencia de un contrato previo con el promotor libera al predisponente de informar al nuevo deudor es incompatible con los artículos 5 y 7 de la LCGC y con la Directiva 93/13/CEE.
– Carencia de soporte documental: El acceso efectivo a la cláusula se ve frustrado al no haber sido esta transcrita en la escritura de compraventa con subrogación ni incorporada como anexo a la misma. La omisión de la entrega de una copia del préstamo matriz a los adquirentes priva de objeto al deber de información previa.
– Insuficiencia de la intervención notarial: La suscripción de una declaración predispuesta de conocimiento en la escritura pública carece de eficacia si no existe una comprobación efectiva de que el adherente dispone del texto íntegro de las condiciones generales. En este sentido, la fe pública notarial no puede convalidar un conocimiento que no ha tenido lugar por falta de disponibilidad física de la cláusula reguladora del precio.
En este punto del análisis, la Sala efectúa en el Fundamento de Derecho Cuarto una brillante sistematización doctrinal sobre el control de incorporación que se concreta en diez proposiciones:
Primera. El control de incorporación se aplica a todo contrato con condiciones generales, sea o no consumidor el adherente. Cuando interviene un consumidor, el nivel de exigencia se intensifica por imposición de la Directiva 93/13/CEE, pero la regla de partida es universal. Esta tesis se apoya en la STS 12/2020, de 15 de enero, y se reitera en la STS 576/2023, de 20 de abril.
Segunda. El control opera en dos fases sucesivas: filtro negativo de entrega y conocimiento real (arts. 5.1 y 7.a LCGC) y filtro positivo de claridad y sencillez (arts. 5.5 y 7.b LCGC). Solo si el primer umbral se supera procede examinar el segundo. Centrándonos en la sentencia analizada, la criba se resuelve en el primer filtro, pues la cláusula controvertida no accede al contrato.
Tercera. El deber de entrega se cumple bien facilitando al adherente un ejemplar completo de las condiciones generales, bien transcribiéndolas en el contrato o incorporándolas como anexo, con comprobación notarial de que el adherente las conoce y las acepta. Así lo habían precisado, entre otras, las SSTS 314/2018, 449/2022 y 576/2023.
Cuarta. Cuando el adherente es consumidor, el control de incorporación constituye el presupuesto del control de transparencia de la Directiva 93/13/CEE. La Directiva 93/13/CEE, en su art. 3.3 y en el anexo, considera abusivas las cláusulas que hacen constar la adhesión del consumidor a condiciones que este no ha podido conocer realmente antes de la contratación. El Auto del TJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C‑535/16, Bachman) añadió que la subrogación del comprador en la deuda hipotecaria, con consentimiento del banco, constituye un contrato de consumo sujeto a esos filtros de transparencia.
Quinta. Las declaraciones notariales de conocimiento y aceptación del préstamo al promotor tienen eficacia cuando el prestatario ha recibido efectivamente copia del mismo. Sin esa entrega, son declaraciones ineficaces que no acreditan un conocimiento que no existió (STS 338/2020).
Sexta. Desde la perspectiva del control de incorporación, no hay diferencia relevante entre el banco que comparece en la escritura de compraventa y subrogación y el que otorga su consentimiento de forma previa y separada. En ambos casos se produce la misma conexión funcional entre compraventa y préstamo, y pesa sobre la entidad la misma obligación de que el consumidor conozca las condiciones financieras que pasa a asumir. La STS 338/2020 estableció esta equivalencia y la STS 517/2022 la extendió expresamente al supuesto de consentimiento previo sin presencia en la escritura, como en el caso analizado.
Séptima. El control produce resultado negativo cuando se acumulan: ausencia de la cláusula en la escritura de subrogación, falta de incorporación como anexo, no entrega de copia del préstamo al promotor y ausencia de prueba de información por cualquier otra vía (SSTS 130/2021, 449/2022 y 517/2022).
Octava. La responsabilidad informativa no recae exclusivamente sobre el promotor vendedor. Las SSTS 82/2021 y 84/2021, ambas de 19 de enero, así como la STS 338/2020, insisten en que las obligaciones del promotor y las del banco son concurrentes y se refuerzan entre sí. La entidad financiera no puede escudarse en los deberes del vendedor para eludir sus propias obligaciones como predisponente de las condiciones financieras del préstamo.
Novena. El mismo régimen se aplica en los contratos de adjudicación de vivienda a cooperativistas con subrogación en el préstamo al promotor. El derecho del cooperativista a informarse a través de la cooperativa no exonera al banco de sus deberes informativos como predisponente (SSTS 498/2023 y 1489/2025).
Décima. El control de incorporación alcanza a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, incluido el tipo de interés remuneratorio. Ni la LCGC, ni la Directiva 93/13 admiten excepciones por razón de la esencialidad de la cláusula afectada.
3. Los efectos de la no incorporación: el préstamo sin interés remuneratorio
La declaración por la Sala de no incorporación de la estipulación del interés remuneratorio traslada ahora el debate sobre la subsistencia del contrato. Aunque el artículo 10.1 de la LCGC permite, con carácter general, la pervivencia del negocio mediante la integración supletoria (art. 1258 CC), esta vía se encuentra limitada en la contratación con consumidores. Conforme a la reciente jurisprudencia del TJUE (asuntos C-300/23 y C-365/23), el juzgador no puede sustituir la cláusula excluida por una norma dispositiva, salvo que la nulidad total del contrato resulte inevitable y perjudique gravemente al adherente. Esta restricción busca preservar el efecto disuasorio exigido por el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, impidiendo que el profesional se beneficie de una moderación judicial que neutralice su incumplimiento informativo.
Asimismo, se descarta la nulidad total del préstamo por afectar a un elemento esencial (art. 9.2 LCGC). Siguiendo el principio de interpretación conforme a la doctrina del TJUE (asuntos C-269/19 y C-22/20), la invalidez radical del contrato solo es admisible si no penaliza al consumidor más que al profesional. En este contexto, la obligación de restituir el capital de forma inmediata constituye un perjuicio desproporcionado para el prestatario, lo que obliga a mantener la vigencia del préstamo prescindiendo de la carga financiera no incorporada
La Sala Primera analiza y descarta la integración del contrato mediante normas supletorias, fundamentando la inaplicabilidad de los siguientes preceptos:
– Improcedencia del artículo 1108 del Código Civil. Se rechaza la aplicación del interés legal por la vía del art. 1108 CC al no concurrir el presupuesto de hecho necesario: la mora del deudor. Dado que los prestatarios han cumplido regularmente con sus obligaciones contractuales, no existe un incumplimiento imputable que habilite el devengo de intereses moratorios como mecanismo de integración.
– Inadecuación del artículo 7 de la Ley de Crédito al Consumo. La Sala desestima la aplicación supletoria de la Ley 7/1995 (actual art. 21 LCCC) por un doble motivo:
1º) Criterio cuantitativo: El examen del préstamo revela que, durante 18 de los 25 años de vigencia, el interés legal del dinero fue superior al índice IRPH-Entidades. En consecuencia, la aplicación de esta norma resultaría perjudicial para el adherente, contraviniendo el principio de protección al consumidor al agravar su posición financiera respecto a la cláusula no incorporada.
2º) Criterio sistemático: La Ley 7/1995 regula un mercado de crédito al consumo cuyos tipos de interés son superiores a los del mercado hipotecario. Mientras que en el crédito al consumo la remisión al interés legal funciona como una garantía frente a la omisión informativa, en el ámbito hipotecario dicha remisión produce el efecto inverso, al situarse el interés legal habitualmente por encima de los tipos de referencia del sector.
Esta argumentación refuerza la tesis de que la expulsión de la cláusula de intereses, sin integración supletoria, es la única solución que garantiza el efecto disuasorio de la normativa de transparencia sin penalizar al prestatario con tipos de interés superiores a los inicialmente pactados.
3º) Inaplicabilidad de la Disposición adicional 15.ª de la Ley 14/2013. La Sala descarta su aplicación al constatar que su presupuesto de hecho es ajeno a la patología contractual analizada. La norma en cuestión establece mecanismos de sustitución para supuestos de supresión regulatoria o administrativa de los índices IRPH; circunstancia que difiere cualitativamente de una declaración judicial de no incorporación.
Se trata de instituciones de distinta naturaleza: la primera responde a una decisión de política económica que extingue el índice, mientras que la segunda constituye una sanción judicial a la falta de transparencia en la integración del contrato. En consecuencia, la consecuencia jurídica no puede ser la sustitución del índice prevista en la ley, sino la inaplicabilidad radical de la estipulación al no haber superado los requisitos legales de inclusión.
Tras descartar la nulidad total del negocio y la integración mediante normas supletorias, la Sala determina que la consecuencia jurídica de aplicar los artículos 5 y 7 de la LCGC es la subsistencia del préstamo sin devengo de intereses. Si bien, la cláusula de incremento anual del 2 % en las cuotas permanece integrada al haber superado el control de inclusión, su eficacia queda limitada al operar sobre un capital carente de coste financiero por la expulsión de la regulación del interés remuneratorio.
El soporte normativo de la solución adoptada por el Supremo reside en el carácter dispositivo de la retribución en el contrato de préstamo. En este sentido, el artículo 1740 del Código Civil admite expresamente la gratuidad del préstamo, principio reforzado en el ámbito mercantil por el artículo 311 del Código de Comercio, que supedita el devengo de intereses a la existencia de un pacto por escrito. Dado que la no incorporación de la condición general equivale legalmente a la inexistencia de pacto válido, el contrato queda despojado de su carácter oneroso.
Esta consecuencia garantiza el efecto disuasorio exigido por los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE. La gratuidad del capital y la obligación de restituir los intereses percibidos, incluyendo el interés legal, constituyen una sanción efectiva frente al incumplimiento de los deberes de transparencia. Optar por una integración supletoria con tipos de interés alternativos, habría neutralizado la finalidad preventiva de la norma, al atenuar las consecuencias jurídicas para el profesional predisponente.
4. Resolución del recurso de casación y el principio de indemnidad del consumidor en materia de costas
La Sala Primera resuelve estimar parcialmente el recurso interpuesto por los demandantes, casando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada y al asumir la instancia, revoca la sentencia de primera instancia.
La resolución declara que la cláusula financiera tercera bis, apartados b) y c), de la escritura pública del préstamo otorgada al promotor en 2000, no quedó incorporada al contrato de préstamo hipotecario existente entre las partes, ni en la escritura de subrogación de noviembre de 2003, ni en las posteriores novaciones de enero de 2004 y diciembre de 2005. En consecuencia, respecto a los demandantes esta cláusula debe tenerse por no puesta.
Asimismo, impone a Unicaja las obligaciones de abstenerse de aplicar la citada cláusula en el futuro y mantener vigente el contrato con las restantes estipulaciones, así como, de restituir a los demandantes las cantidades percibidas en concepto de interés remuneratorio desde el 21 de noviembre de 2003, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro indebido.
En materia de costas, la STS 161/2026 impone a Unicaja las costas causadas en primera y segunda instancia. Este pronunciamiento consolida el cambio doctrinal iniciado por las SSTS 1785/2025 y 1786/2025, que extienden el principio de indemnidad del consumidor a la apelación, superando la interpretación restrictiva que hasta entonces se aplicaba en el ámbito del artículo 398.2 LEC.
Dicha evolución jurisprudencial trae causa de la STC 121/2025, que calificó como lesiva para la tutela judicial efectiva la práctica de obligar al consumidor a soportar sus costas en caso de estimación parcial en la alzada. La Sala razona que los gastos de la segunda instancia son una consecuencia directa tanto del incumplimiento de las obligaciones informativas del predisponente como del error del tribunal de instancia en la aplicación del Derecho de la Unión.
En consecuencia, la imposición de estas costas al adherente vulneraría el principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE, conforme a la doctrina del TJUE fijada en los asuntos Petrohuiz (C-176/17), VKI (C-224/19 y C-259/19) y Banco Santander (C-385/20). La protección del consumidor exige que el ejercicio de acciones frente a cláusulas abusivas o no incorporadas no se vea disuadido por cargas procesales que neutralicen los beneficios de la declaración de ineficacia del contrato.
5. Alcance de la resolución y consecuencias prácticas
La STS 161/2026 no altera el régimen sustantivo del control de incorporación en préstamos al promotor, ya consolidado por resoluciones como la STS 338/2020, sino que lo sistematiza en diez proposiciones operativas. La relevancia de este pronunciamiento reside en la aplicación rigurosa de este control al interés remuneratorio, confirmando que su condición de elemento esencial no permite excepcionar la fiscalización documental. Con ello, el Tribunal Supremo desestima definitivamente la tesis que pretendía excluir del examen de incorporación a aquellas cláusulas que definen el objeto principal del contrato.
Asimismo, respecto a la ineficacia sanatoria de las novaciones contractuales, la resolución clarifica los efectos de las novaciones posteriores sobre los defectos de incorporación originarios, negándoles capacidad curativa cuando se limitan a una remisión genérica al préstamo matriz. Para que la novación convalide la exclusión de una cláusula, el predisponente debe observar íntegramente las garantías del art. 5 LCGC en el momento de la firma: información expresa y facilitación de un ejemplar o, en su defecto, la transcripción literal de la estipulación en el instrumento público.
Bajo este estándar, la fe pública notarial no ampara declaraciones predispuestas de conocimiento si no existe un soporte documental que acredite el acceso efectivo de los prestatarios al contenido financiero del contrato. En consecuencia, el incumplimiento de estos deberes informativos en la subrogación es incompatible con la LCGC y la Directiva 93/13/CEE, pudiendo determinar la gratuidad del crédito y la restitución íntegra de los intereses percibidos.
5.1. Efectos de la no incorporación: trascendencia patrimonial y autonomía de la acción
La exclusión del interés remuneratorio por falta de incorporación constituye la sanción de mayor impacto económico en la jurisprudencia hipotecaria actual. El razonamiento jurídico es directo: la ineficacia de la estipulación por un defecto de inclusión priva a la entidad de título válido para el devengo de intereses. Ante la improcedencia de integrar el contrato con normas supletorias que agraven la posición del consumidor, el préstamo subsiste bajo un régimen de gratuidad sobrevenida, solución que encuentra su anclaje normativo en la naturaleza dispositiva de la retribución prevista en los artículos 1740 del Código Civil y 311 del Código de Comercio.
Esta doctrina trasciende la casuística del IRPH y las subrogaciones de promotor, resultando aplicable a cualquier modalidad crediticia donde el interés no supere el estándar de los artículos 5 y 7 de la LCGC. La STS 161/2026 consolida así una vía de impugnación autónoma basada estrictamente en el control de incorporación. Esta acción se diferencia sustancialmente de la nulidad por falta de transparencia material; mientras esta última exige el examen de abusividad delimitado por el TJUE, el control de inclusión se agota en la verificación de la transparencia documental y el acceso efectivo al texto íntegro del contrato.
5.2. Consecuencias para las entidades bancarias y para la función notarial
La STS 161/2026 establece que las instrucciones internas de las entidades financieras, que pretendan excluir a los adquirentes subrogados del ámbito de protección de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, carecen de fundamento normativo. La presunción de que la subrogación en un préstamo al promotor exonera al predisponente de sus deberes de transparencia resulta incompatible con los artículos 5 y 7 de la LCGC y la Directiva 93/13/CEE. El incumplimiento de estas garantías informativas puede acarrear la gratuidad del préstamo y la obligación de restituir la totalidad de los intereses percibidos, una sanción cuya magnitud económica es determinante en operaciones de larga duración.
En el ámbito de la función notarial, el deber de verificación impuesto por el artículo 5.2 de la LCGC exige constatar que los adherentes han tenido acceso efectivo e íntegro al clausulado general. Este estándar no se satisface mediante declaraciones predispuestas de conocimiento si la cláusula de interés no ha sido transcrita ni incorporada como anexo a la escritura de subrogación. La fe pública notarial no puede extenderse a un conocimiento que, por falta de soporte documental, no ha tenido lugar.
En definitiva, este pronunciamiento trasciende la controversia específica sobre el IRPH para consolidarse como el canon del control de incorporación en la contratación hipotecaria con consumidores. La doctrina de la Sala redefine la interacción entre la normativa sectorial y el régimen de condiciones generales, estableciendo un precedente que condicionará tanto la litigación futura como la estructura de las nuevas operaciones de subrogación.
