“Fake news” y el Derecho penal durante el COVID-19

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Autora: Silvia Vivó Cabo. Juez sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Licenciada en Criminología. Correo electrónico: sivicaram@hotmail.com

1. El pasado 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la salud (OMS) elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a la situación de pandemia internacional. La evolución de estos hechos determinó que el Gobierno de la Nación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.b) de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de Estado de Alarma, Excepción y Sitio, aprobase el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Desde que se conocieron los primeros casos de enfermedad por coronavirus, son muchos los “fake news” o “bulos” que se han difundido en relación a la pandemia, a través de diferentes medios de comunicación y redes sociales, generando lo que la OMS ha denominado una “infodemia”, expresión para referirse a la sobreabundancia y multiplicación de información falsa en relación con el brote epidémico, lo que podría resultar un factor de riesgo adicional para la efectiva contención de la epidemia. España es el país europeo donde más ha aumentado el uso de redes sociales durante el confinamiento, acompañado a un incremento de los “fake news”, que han pasado de 170 noticias diarias a 253 desde el pasado mes de marzo, y seis de cada diez tenían relación con la crisis del covid-19, como recoge Deusto Formación.

Esas noticias falsas difundidas sobre el coronavirus con el objeto de influir en las conductas de una comunidad pueden integrar diferentes tipos penales, entre ellos: delitos de odio, descubrimiento y revelación de secretos, delito contra la integridad moral, desórdenes públicos, injurias y calumnias, delitos contra la salud pública, estafas e intrusismo, incluso en algún caso delitos contra el mercado y los consumidores.

2. El bulo es una noticia falsa divulgada con algún fin, intentando hacer creer a un grupo de personas que algo falso es real. Pretende dañar la reputación de una empresa, persona, partido político, gobierno etc… con una noticia falsa con el fin de perjudicar sus ventas, su reputación, los principios en los que se basa su ideología o su forma de gobernar.

Las noticias falsas, conocidas con el anglicismo “fake news”, son un tipo de bulo que consiste en un contenido pseudoperiodístico difundido a través de redes sociales, radio, televisión, portales de noticias, prensa escrita y cuyo objetivo es la desinformación.

Se diseñan y emiten con la intención deliberada de engañar, inducir a error, manipular decisiones personales, desprestigiar o enaltecer a una institución, entidad o persona u obtener ganancias económicas o rédito político. Al presentar hechos falsos como si fueran reales, son consideradas una amenaza a la credibilidad de los medios serios y los periodistas profesionales, a la vez que un desafío para el público receptor.

La lucha contra los rumores y la desinformación es una parte vital de la batalla contra el virus. Organismos oficiales, fuerzas y cuerpos de seguridad del estado como la policía nacional, portales, webs y profesionales del ámbito de la comunicación han emitido algunos consejos para hacer frente a estos bulos. Entre los consejos para combatir los “fake news” y la desinformación se encuentran los siguientes: a) Googlea: Una búsqueda rápida puede dar respuesta sobre la fiabilidad de su contenido; b) Contrasta: Acudir a fuentes oficiales es la forma más rápida y segura; c) Sospecha: Una imagen corporativa, logo, sello o cualquier otro intento de hacerlo oficial por sí solo no acredita su autenticidad; d) Consulta: Recuerda que, aunque la información no pueda considerarse falsa estrictamente, saber quién es el emisor puede ayudar a saber si es opinión o información objetiva; e) No compartas: Si dudas o piensas que puede tratarse de un “fake news” evita convertirte en un peón para difundir un mensaje falso. Muchas “fake news” pueden crear miedo irracional o hacer enorme daño, hay que utilizar siempre el sentido común.

Además, hay que estar alerta sobre cuentas falsas en redes sociales. Por otro lado, la inmensa mayoría de las veces, el mensaje impulsa a compartir y por ello, es aconsejable no difundir ni compartir por whatsapp y demás redes sociales. Y siempre, contrastar la información recibida y acudir a fuentes oficiales y a otras que basan su contenido en la evidencia científica encontrada hasta ese momento, pueden ofrecer información fiable basada en la evidencia.

Entre las “fake news” que se difundieron durante la pandemia destacaron aquellas que vinculaban la propagación del virus con el clima del lugar, las que indicaban que el contagio podía evitarse mediante baños en agua caliente, secadores de mano, lámparas ultravioletas o rociando el cuerpo con alcohol o cloro o las que se indicaban que la ingesta de ajo era una medida preventiva adecuada para evitar el contagio, entre otras.

3. Las “fake news” o noticias falsas inundan actualmente las páginas de internet y las redes sociales, pudiendo llegar a generar confusión e incluso alterar la percepción de la realidad de los ciudadanos.

A raíz de la crisis del coronavirus estamos más expuestos a la difusión de bulos, rumores y teorías conspiradoras que no hacen más que generar una sensación de inseguridad, miedo y desconfianza en la ciudadanía, y que pone en riesgo nuestra colaboración en la lucha contra la actual pandemia.

Pues bien, ante la actual situación y aprovechando el desconcierto existente, algunas personas tratan de atacar determinados bienes jurídicos, entre ellos especialmente el patrimonio y singularmente el de aquellas personas que se encuentren en una mayor situación de vulnerabilidad.

Es cierto que los bulos o noticias falsas, por sí solas no están contempladas como delito en nuestro Código Penal. En consecuencia, criminalizar los bulos como tales supondría un atentado contra el derecho a la libertad de expresión y al principio de legalidad penal de los artículos 20 y 25 de nuestra Constitución Española. La polémica que se suscita es determinar las consecuencias penales que pueden derivarse de esas noticias falsas.

En respuesta a esa cuestión, la Fiscalía General del Estado ha elaborado una guía para los fiscales al objeto de identificar los distintos tipos penales que pueden llegar a integrar las noticias falsas según su contenido y la intención del autor. En ese sentido indica que las noticias falsas son de tan variado contenido que, dependiendo de a qué se refieran y con qué intención sean difundidas, pueden llegar a integrar muy diferentes tipos penales: 1.- Delitos de odio, cuando la voluntad de su autor es menoscabar la dignidad y generar el descrédito de determinados colectivos; 2.- Descubrimiento y revelación de secretos, si la desinformación va acompañada de datos personales-estos últimos auténticos-, puede existir un concurso con el delito de descubrimiento y revelación de secretos; 3.- Delito contra la integridad moral, en casos de muy extrema gravedad y siendo la víctima una persona individual, las falsas noticias podrían integrar este tipo penal; 4.- Desórdenes públicos, en el caso de fake news que contengan mensajes de alarma, atentados terroristas, catástrofes, las cuales implican situaciones de peligro para la sociedad o hacen necesario el auxilio y la activación de los servicios de emergencia, la afirmación falsa o la simulación podrían constituir este tipo penal; 5.- Injurias y calumnias; 6.- Delitos contra la salud pública, estafas, intrusismo, en supuestos de noticias sobre métodos curativos sin contrastar médicamente o claramente ineficaces. También el caso de estafas consistentes en captar dinero para curar la enfermedad por coronavirus o el establecimiento de links con falsos diagnósticos por coronavirus para conseguir datos personales; 7.- Delitos contra el mercado y los consumidores, figuras que están dirigidas a salvaguardar el devenir de los mercados financieros.

El problema de las “fake news” se plantea cuando surge un conflicto de derechos, esto es, entre la información que se transmite y los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha información, principalmente el honor y la intimidad.

El derecho al honor se garantiza en el artículo 18 de nuestra Constitución. Este derecho fundamental ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio.

El derecho fundamental al honor se encuentra limitado, a la vez que constituye un límite a los mismos, por los derechos fundamentales a opinar e informar libremente, de modo que no puede descartarse la posibilidad de que, en atención a las circunstancias del caso, la reputación ajena tenga que soportar restricciones.

Si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión [art. 20.1 a) de la CE] y de información [art. 20.1 d) de la CE] modula la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades.

Ello entraña la necesidad de que el juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del artículo 20.1 a) y d) de la CE, si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del artículo 20.1 a) y d) de la CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta.

Es obvio que los hechos no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito, de manera que la ausencia de ese examen al que está obligado el juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no es constitucionalmente admisible.

En ese obligado análisis de la aplicación del tipo penal, el juez debe valorar, desde luego, si en la conducta enjuiciada concurren aquellos elementos que la CE exige en su artículo 20.1 a) y d) para tenerla por un ejercicio de las libertades de expresión e información, lo que le impone comprobar, si de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas e innecesarias para lo que se desea manifestar y, de tratarse de información, que, además de tener interés público, sea veraz.

En efecto, en el artículo 20, apartado primero de la Constitución Española se reconocen y recogen los derechos: “A) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”; y “D) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Y en el apartado cuarto añade el siguiente límite: “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título (entre ellos la información veraz), en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

Por tanto, al derecho a la libre información se le impone el límite de la información veraz, y tanto a éste como al derecho a la libre expresión, se les impone el límite del respeto al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Pero, además, se exige para que la libertad de expresión pueda prevalecer, que, además del interés general de la cuestión de la que se hable, que no se usen expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, pues reiteradamente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el sentido que «la Constitución no ampara un pretendido derecho al insulto» (STC 42/1995, de 13 de febrero, 204/2001, de 15 de octubre, 39/2005, de 28 de febrero, entre otras). “Y, aunque la libertad de expresión tenga un ámbito de acción muy amplio, amparando incluso la crítica más molesta, hiriente o desabrida, en su comunicación o exteriorización no es posible sobrepasar la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, pues, de ser así, debe prevalecer la protección del derecho al honor” (STC 35/2017, de 19 de enero).

De manera que, si el derecho al insulto no está protegido por nuestras leyes ni tribunales, ni aun cuando la información es veraz, ni tampoco como un pretendido derecho consecuencia de la libertad de expresión, menos aún van a proteger los bulos y falsas noticias que infringen directamente nuestro ordenamiento jurídico.

4. En conclusión, la crisis del coronavirus ha determinado la difusión de muchos bulos, rumores, falsas noticias o “fake news” que ha generado sensación de temor, inseguridad, malestar y desconfianza en la ciudadanía y que pone en riesgo la colaboración ciudadana en la lucha contra esta pandemia.

La OMS habla de “infodemia” para referirse a la proliferación de “fake news” o bulos que tratan de engañar, desconcertar, trastocar y desinformar a la sociedad. Para evitar estas circunstancias y situaciones que se generan por su proliferación, la OMS ha habilitado una página web en la que se desmienten todos los mitos que circulan en las redes sociales acerca del coronavirus. Cazadores de mitos OMS.

También el Gobierno de España ha lanzado la campaña “Coronavirus, siempre fuentes oficiales” alertando a la población de que confíe en fuentes oficiales, en los profesionales sanitarios y en las indicaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, e instando a no compartir cadenas de whatsapp e informaciones no contrastadas.

Además, empresas privadas como WhatsApp, Twitter o Facebook han publicado comunicados sobre estrategias que han implementado en sus redes sociales para luchar contra estos bulos o noticias falsas a nivel mundial.

En consecuencia, debemos ser cautelosos y no caer en estos engaños (bulos y demás noticias falsas), ni difundirlos a través de mensajería instantánea: whatsapp, correos electrónicos, line, redes sociales, etc… Y en el momento detectemos que pudiera tratarse de “fake news”, acudir inmediatamente a denunciar ante la Unidad de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil o el Cuerpo de Policía Nacional que son quienes tienen los recursos necesarios para perseguir estas prácticas.

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