Testamento en caso de epidemia: estado de la cuestión en Derecho español común

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Autora: Romina Santillán Santa Cruz. Doctora en Derecho. Investigadora contratada, Universidad de Zaragoza. Correo electrónico: rsantillan@unizar.es

1. La actual crisis pandémica provocada por la covid-19 ha supuesto el renacimiento de algunas figuras jurídicas del Código civil español que estaban en desuso y que eran conservadas como una suerte de reliquias del pasado. Este es precisamente el caso del denominado testamento en tiempo de epidemia, objeto de este breve trabajo. Y voy a limitarme a exponer la cuestión tal y como está regulada en el mencionado Código civil (en adelante, CC), dada la complejidad que puede comportar el planteamiento de su aplicación supletoria en aquellos Derechos territoriales que no tienen una previsión expresa al respecto. No sucede así, sin embargo, en el Derecho navarro, que se remite directamente al CC para encauzar su otorgamiento —vid. Ley 193 del Fuero Nuevo de Navarra—, ni plantea mayor discusión el Derecho catalán, para el que, sin más, no son válidos los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos —vid. art. 421-5.3º del Código civil de Cataluña—.

Entrando ya en materia, veamos que la actual redacción del art. 701 CC establece que: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”.

La expresión “igualmente” empleada en el citado precepto nos remite al “testamento en peligro inminente de muerte”, que está previsto en el art. 700 CC y que se distingue del anterior por el componente de previsibilidad de un suceso de muerte, así como por el número de testigos que han de participar en el acto de otorgamiento, pues en el testamento por peligro inminente de muerte se requiere la presencia de cinco testigos idóneos, y no de tres, como sí en el testamento en caso de epidemia. En ambos casos se trata de un testamento abierto que se otorga sin intervención de notario, pero en caso de epidemia, se permite al testador expresar su voluntad sin necesidad de estar en inminente peligro de muerte ni de tener capacidad para escribir —una capacidad que tampoco se exige a los testigos, como se verá más adelante—.

El testamento en tiempo de epidemia ha estado presente en el Código civil de España desde su vigencia, esto es, desde 1889. Sin embargo, en su texto original, el art. 701 CC hacía además referencia al sexo de los testigos —preceptuaba en su parte final: “… sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, varones o mujeres”—.

Y esto se mantuvo así hasta la reforma operada por la Ley de 24 abril de 1958, con que se derogó finalmente esa innecesaria alusión a “varones o mujeres”.

Puede ser conveniente señalar que, como ha explicado LÓPEZ-GALIACHO PERONA, en los debates de la Ley 11/1990, que intentó eliminar del Código civil cualquier vestigio de discriminación por razón de sexo, se propuso así mismo la derogación del testamento en caso de epidemia, debido a su entonces desuso. Algo a lo que se opuso rotundamente el maestro ALBALADEJO, pues en sus propias palabras: “de quitarlo nada de nada, los bichos igual que se van, vuelven” (cfr. LÓPEZ-GALIACHO PERONA, J.: “La ‘rabiosa’ actualidad del testamento en caso de epidemia”, “El Notario del Siglo XXI”, marzo-abril 2020, núm. 90). Y si se me permite decirlo así, los bichos efectivamente han vuelto.

Lo anterior sucedió en 1990 y hoy, a 2020, exactamente treinta años después, podemos decir que al maestro ALBALADEJO no le faltó razón cuando decidió rechazar la supresión de la citada norma. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró en España el Estado de Alarma por la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, actualizó consigo el olvidado testamento en caso de epidemia del art. 701 CC.

2. Ahora bien, este testamento, pese a la sencillez y sobriedad de su contenido normativo, puede presentar algunos inconvenientes. Entre las cuestiones más problemáticas que puede plantear la puesta en práctica de este tipo de testamento están: la forma en que han de participar los testigos —cuando la epidemia es causada por un virus que se transmite de persona a persona y hay un Estado de Alarma que impide la movilización de las personas— y el instrumento en que ha de recogerse la última voluntad del testador, pues cabría la posibilidad de hacerlo por medios telemáticos, en el caso de los primeros, y de grabar en audio o vídeo la intervención del segundo —vid. art. 64.3, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Notariado, que retomo con posterioridad—.

Por ello, es de interés conocer cómo debe otorgarse esta modalidad excepcional de testamento para que pueda producir válidamente los efectos queridos por el testador. El Código civil le dedica, en concreto, cuatro artículos. Estos son los arts. 701 a 704 CC. Y de su lectura conjunta se pueden extraer los siguientes requisitos de validez:

El primer requisito: “que se otorgue en caso de epidemia” (art. 701 CC). No es necesario que el testador se encuentre afectado, por ejemplo, de coronavirus, ni que, tras testar, muera dentro del periodo de declarada la epidemia.

La doctrina ha discutido sobre la necesidad o no de una declaración oficial de epidemia. No obstante, lo cierto es que para que esta quede configurada como tal se requiere de un decreto específico de la situación. En el caso actual, puesto en boga a causa de la covid-19, no hay duda de que se trata de una pandemia —esto es, una epidemia a gran escala. De acuerdo con la OMS, la pandemia es la propagación mundial de una nueva enfermedad; la nomenclatura, como se ve, tan solo tiene que ver con su expansión geográfica. Se llama epidemia, en estricto, cuando solo afecta a un determinado país— y así se ha declarado.

Esta no sería, por tanto, una cuestión a debatir. Se presenta el primer requisito, y es, precisamente, el que reactiva la posibilidad de otorgar un testamento como el previsto en el art. 701 CC.

Además, los arts. 703 y 704 CC contemplan unos plazos bastante específicos para determinar, según sea el caso, la eficacia o ineficacia del testamento en estudio —dos y tres meses, respectivamente—, y sería muy difícil computarlos si no existiera una fecha cierta de inicio y término de declaración o de cese de la epidemia.

Segundo requisito: “sin intervención de notario”. Esto quiere decir que no hace falta la presencia de un notario en el acto de otorgamiento del testamento en mención. Que las notarías del lugar estén abiertas o no, o que no se halle al notario en su despacho, es un dato irrelevante a estos efectos. Es suficiente con que el testador se encuentre en un lugar bajo epidemia debidamente decretada.

Tercer requisito: “ante tres testigos mayores de 16 años”, mismos que deben reunir la condición de idóneos —una cualidad a la que si bien no hace expresa referencia el art. 701 CC, regulador del testamento en caso de epidemia, sí aparece en el texto del art. 700 CC, que contiene al testamento en caso de inminente peligro de muerte: “Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario”—. Esto quiere decir que, además de ser mayor de 16 años, el testigo debe entender el idioma del testador, tener juicio suficiente para desarrollar su labor testifical, conocer al testador, y, no siendo menos importante, estar en la aptitud de juzgar su capacidad al efecto querido; todo ello, conforme al art. 681 CC.

Y toda vez que se trata de un testamento abierto, en aplicación del art. 682 CC, en caso de epidemia no podrán ser testigos los herederos y legatarios que en él vayan a ser instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquellos, dentro del cuarto grado de consanguinidad —primos— o segundo de afinidad —abuelos, nietos, hermanos y cuñados—.

Dadas las características del virus generador de la covid-19, virus que se transmite de persona a persona, y estando en pleno siglo XXI, quizá lo más adecuado, por un tema de prevención, sea que los testigos participen por medios telemáticos, salvo que alguno debiera acompañar al testador en ese momento para posibilitar el acto de otorgamiento —por ejemplo, si estuviera en peligro inminente de muerte, pero prefiere emplear el testamento bajo epidemia por ser más práctico dado el número de testigos requerido—.

Visto así, debido a los protocolos de aislamiento, no sería impensable que los testigos fueran el propio personal sanitario del hospital en el que el paciente esté ingresado: pero claro, el mismo paciente debería saber que existe esta posibilidad, lo que supone que es experto en Derecho. Por lo demás, habría que superar los problemas ligados al uso de medios telemáticos en relación con la identificación de las personas, las posibilidades de manipulación, etc.

Como cuarto y último requisito: “se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir”. El art. 702 CC prevé que el testador y los testigos escriban la última voluntad de aquel para luego transmitirla al notario que la ha de elevar a escritura pública. Y solo en caso de no ser posible su escritura —ya sea porque tanto testador como testigos no sepan escribir, porque no puedan hacerlo o porque las circunstancias concurrentes en el momento del otorgamiento simplemente no sean las más apropiadas para ello—, valdrá que los testigos guarden en su memoria lo verbalizado por el testador, o incluso recogerlo en medios tecnológicos, para probar la declaración del testador ante el notario que lo certificará después —en este extremo puede preocuparnos la posible manipulación de los medios tecnológicos: pero finalmente su contenido vendrá avalado por las declaraciones coincidentes de los testigos—.

También es una posibilidad que el causante otorgue este testamento haciendo entrega a los testigos de una nota que contenga su última voluntad para que, con posterioridad a su muerte, esta sea leída. En este supuesto se entiende que la nota tendría que haber sido redactada, fechada y firmada por el propio testador, ello con la finalidad de evitar suspicacias. De no ser esto posible, cabría también, en virtud de lo previsto en el art. 64.3, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Notariado —incorporado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria—, que esa última disposición del testador en caso de epidemia sea grabada en un soporte que permita la reproducción de su voz o, directamente, en un vídeo con audio, con la única exigencia de que esto se haya realizado al otorgarse el testamento.

3. Pese a lo anterior, hay supuestos en que este testamento devendrá ineficaz.

Como primer supuesto, el testamento otorgado ante los tres testigos quedará ineficaz si transcurrieran dos meses desde que ha cesado la epidemia, siempre y cuando el testador haya sobrevivido —esto, conforme a lo dispuesto en el art. 703, parte primera, CC—

El RD 463/2020, de 14 de marzo, dio inicio al Estado de Alarma, pero este ha sufrido varias prórrogas, siendo la última aquella declarada mediante Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se amplía el Estado de Alarma para la gestión sanitaria del brote epidémico de la covid-19 hasta el 21 de junio de 2020 —y que, según parece ser, sería la última prórroga—. De mantenerse así, los dos meses del art. 703 CC empezarían a contarse desde el día siguiente al cese de sus efectos, salvo que el Estado de Alarma vuelva a ser prorrogado —algo que se espera que no suceda—.

Como segundo supuesto, en caso el testador falleciere durante el plazo de la declaración de epidemia, el testamento será igualmente ineficaz si dentro de los tres meses siguientes a su fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, sea que se haya otorgado por escrito o verbalmente —pues así lo ha previsto el art. 703, parte segunda, CC—.

Por último, como tercer supuesto —que resulta del art. 704 CC—, este testamento también será ineficaz si no se eleva a escritura pública y se protocoliza en la forma prevista por los arts. 64 y 65 de la Ley Orgánica del Notariado, que, desde la reforma de la Ley 15/2015, regulan la certificación de los testamentos otorgados en forma oral o escrita, que es justamente la posibilidad contemplada en el art. 702 CC para el caso de epidemia.

En suma, para que el testamento otorgado bajo las circunstancias descritas surta efectos, el testador tendría que haber fallecido —a causa del coronavirus o por una causa distinta en nada relacionada con la epidemia— dentro de la vigencia de la epidemia declarada (art. 703, parte segunda, CC) o dentro de los dos meses siguientes al cese del Estado de Alarma decretado con motivo de la epidemia (art. 703, parte primera, CC).

Ello es así porque, de acuerdo con el art. 64.3 de la Ley Orgánica del Notariado, para la certificación y protocolización del testamento otorgado ante testigos en caso de epidemia, se exige acreditar el fallecimiento del otorgante y que este no hubiese otorgado otras disposiciones testamentarias con posterioridad al momento en que testó con arreglo al art. 701 CC —lo que se probará con la información que proporcionen el Registro Civil y el Registro General de Actos de Última Voluntad (en este último caso será necesario contar con un certificado negativo de últimas voluntades)—.

4. La jurisprudencia del Tribunal Supremo español contiene escasas referencias al testamento en caso de epidemia, probablemente por falta de ocasión para aplicarlo. No obstante, puede que el pronunciamiento jurisprudencial más importante que exista a este respecto sea el que aparece en la STS 10 julio 1944 (RJ 1944\911), que impidió extender el ámbito de aplicación del art. 701 CC a una situación de guerra civil. En su literalidad, el criterio jurisprudencial en cuestión rezaba: “Que esta norma general restrictiva veda, de un modo singular, extender el ámbito propio de aquellas formas testamentarias, especialmente peligrosas, que mantienen reminiscencias o aplicaciones del antiguo testamento oral nuncupativo ante testigos que nuestra Ley civil sólo admite con carácter provisional y en los casos taxativos de los artículos 700, 701, 720 y 731, los cuales responden a finalidades limitadísimas que no es dable ampliar”.

Ya si nos remitimos al terreno práctico de nuestros días, vamos a ver que se emitió una Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, del Ministerio de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2020, sobre la adopción de medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial debido a la epidemia de la covid-19.

Según esta instrucción los notarios, en estos tiempos de epidemia, están obligados a atender únicamente casos urgentes y a hacerlo en el despacho notarial siempre que se cumplan unos estrictos requisitos en cuanto a la petición (telefónica o por email, nunca presencial); justificación de la urgencia; cita previa individual y firma en la notaría; adopción de medidas de prevención por el solicitante: mascarilla, guantes, y llevar su propio bolígrafo; y otras prácticas sanitarias preventivas. Mas no pueden ir a un hospital o a un domicilio particular por el riesgo que ello supone de ser contagiados o de contagiar.

Lo anterior es importante resaltarlo porque, en tiempos de epidemia, lo excepcional podría llegar a tornarse ordinario: redactar un testamento en casa y sin notario, bastando la participación de los testigos. Y si como antes ponía de relieve, hay un Estado de Alarma, que, como ha pasado en España y muchos otros países, impide la movilización de las personas; la epidemia está causada por un virus que se transmite de persona a persona, y si a esto agregamos que lo que mueve al testador a otorgar un testamento en estas condiciones es la presunción de que puede haberse contagiado, por todos estos detalles, bien podrán los testigos participar tan solo telemáticamente.

En síntesis, como hemos podido advertir, anacrónicas figuras del Derecho civil español han debido ser actualizadas a causa del covid-19. Y, entre ellas, el testamento en tiempos de epidemia no es el único caso. Hace poco se celebró en la ciudad de Zaragoza un inusual matrimonio “in articulo mortis”, en cuya ceremonia el novio participó por videoconferencia desde su domicilio. Por eso, y ya para cerrar este breve tratamiento del asunto, me es inevitable preguntarme qué es lo que sigue con ocasión de esta pandemia. Sea lo que fuere solo espero que no tengamos que perseguir abejas en fundo ajeno —en los términos que lo ha previsto el art. 612 CC—.

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