Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 1 de agosto de 2022

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Autora: María Irene Sánchez Fernández, Colegiada no ejerciente en el ICAB 45512. Tramitadora Judicial. Correo electrónico: misanchezf61@gmail.com

I. INTRODUCCION

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado en la sentencia de fecha 1 de agosto de 2022 sobre la competencia objetiva y territorial en materia de divorcio, responsabilidad parental y obligación de alimentos, y especifica el criterio de «residencia habitual» que determina el tribunal competente en materia civil.

Tanto la competencia objetiva, como la territorial son unos de los aspectos importantes cuando entra una demanda en los Juzgados. Aspecto importante al admitir trámite el procedimiento y por el que la Audiencia Provincial de Barcelona, con anterioridad a resolver la apelación presentada por la demandante al auto dimanante del Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción número 2 de Manresa (Barcelona) Sección Civil, por el que este órgano declaro su falta de competencia internacional debidamente razonado, dado que, las partes no tenían su residencia familiar habitual en España. Dada las particularidades de la demanda y ante la poca o nula jurisprudencia que hay al respecto la Audiencia Provincial de Barcelona suspendió el procedimiento y realizó la consulta al TEJUE, que seguidamente se analiza.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 1 de agosto de 2022

1. Procedimiento

C-501/20

2. Objeto

Una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección: 18, nº de Recurso: 1395/2019. Recurso de apelación siendo Ponente: Dª María Dolores Viñas Maestre, mediante auto de 15 de septiembre de 2020, recibido en el Tribunal de Justicia el 6 de octubre de 2020, en el procedimiento entre MPA y LCDNMT, (en adelante parte demandante y parte demandada).
Solicitando la Audiencia Provincial de Barcelona que se tramite el procedimiento prejudicial de urgencia previsto en el artículo 107 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

3. Composición del Tribunal

Presidenta de la Sala Segunda, en funciones de Presidenta de la Sala Tercera, Sra. A. Prechal, Jueces; los Sres. J. Passer y F. Biltgen, la Sra. L. S. Rossi (Ponente) y el Sr. N. Wahl. Abogado General: Sr. M. Szpuna. Secretaria: Sra. L. Carrasco Marco, administradora.

4.Partes personadas

– En representación parte demandante Sra. A. López Jiménez, abogada.

– En representación parte demandada por las Sras. C. Martínez Jorba y P. Tamborero

– Font, abogadas.

– En nombre del Gobierno español, por el Sr. L. Aguilera Ruiz, en calidad de agente.

– En nombre del Gobierno checo, por la Sra. I. Gavrilova y los Sres. M. Smolek y J. Vláčil, en calidad de agentes.

– En nombre del Consejo de la Unión Europea, por las Sras. M. Balta y H. Marcos Fraile y por el Sr. C. Zadra, en calidad de agentes.

– En nombre de la Comisión Europea, por la Sra. I. Galindo Martín y los Sres. M. Kellerbauer, N. Ruiz García, M. Wilderspin y W. Wils, en calidad de agentes.

5. Cuestiones a resolver

– Procedimiento prejudicial, cooperación judicial en materia civil.

– Competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

– Aplicación del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 — Artículos 3, 6 a 8 y 14.

– Concepto de “residencia habitual”.

– Competencia, reconocimiento, ejecución de resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

– Reglamento (CE) n.º 4/2009 — Artículos 3 y 7.

– Nacionales de dos Estados miembros distintos que residen en un tercer Estado como agentes contractuales destinados en la delegación de la Unión Europea ante dicho tercer Estado.

– Determinación de la competencia.

– “Forum necessitatis”

III. PARTE DESCRIPTIVA

1. Hechos en que consiste el caso

En una primera instancia se interpuso un procedimiento de divorcio contencioso, con hijos siendo parte el Ministerio Fiscal.

La demanda fue presentada por la madre en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manresa (Barcelona)

Aspectos importantes a destacar: La madre es de nacionalidad española, y el padre de nacionalidad portuguesa, los hijos nacieron en España y tienen doble nacionalidad española y portuguesa.

Ambos cónyuges trabajan en la Comisión Europea y están destinados a la Delegación de la Unión de Togo, su categoría profesional es la de agentes contractuales y, contrajeron matrimonio en la Embajada de España en Guinea-Bisáu.

El domicilio familiar se estableció en Guinea-Bisáu y posteriormente se trasladaron a Togo, desde la separación de los cónyuges la madre sigue residiendo junto con los hijos en el domicilio familiar en en Togo mientras que el padre reside en la misma ciudad en un hotel.

El 6 de marzo de 2019 la madre presentó ante el Jugado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Manresa (Barcelona) una demanda de divorcio, que incluye pretensiones sobre determinación del régimen y forma de ejercicio de la custodia y de las responsabilidades parentales sobre los hijos menores de la pareja, la pensión de alimentos para estos, y el uso de la vivienda familiar situada en Togo.

2. Itinerario procesal seguido

Presentada la demanda, por el demandado se alega la carencia de competencia internacional del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Manresa (Barcelona).

Mediante auto de 9 de septiembre de 2019, ese órgano jurisdiccional declaró su falta de competencia internacional, dado que, a su juicio, las partes no tenían su residencia habitual en España.

LA PARTE DEMANDANTE, impugno tal resolución interponiendo recuso de apelación ante el juzgado remitente, alegando:

– Qué a su juicio su cónyuge y ella gozan de estatus diplomático como agentes de la Unión acreditados en el Estado de destino y dicho estatus es concedido por el Estado de acogida y se hace extensivo a los hijos menores.

– Alega que está protegida por la inmunidad establecida en el artículo 31 del Convenio de Viena y que sus pretensiones no están comprendidas en las excepciones contempladas en dicho artículo.

– Aduce que, conforme a los Reglamentos n.º 2201/2003 y n.º 4/2009, la competencia para conocer del divorcio, la responsabilidad parental y la pensión de alimentos se determina por la residencia habitual.

– Pues bien, a su juicio, con arreglo al artículo 40 del Código Civil, su residencia habitual no es el lugar donde trabaja en calidad de agente contractual de la Unión, sino el que era lugar de residencia antes de adquirir dicho estatus, a saber, España.

– Invoca asimismo el “forum necessitatis” reconocido por el Reglamento n.º 4/2009 y expone la situación en la que se encuentran los órganos jurisdiccionales togoleses.

– Aporta informes elaborados por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Afirma que uno de esos informes constata la falta de capacitación adecuada y continua de los jueces y la persistencia de un clima de impunidad por lo que respecta a las violaciones de los derechos humanos.

Añade que otro informe expresa la preocupación de las Naciones Unidas acerca de la independencia del poder judicial, el acceso a la justicia y la impunidad por las violaciones de los derechos humanos.

LA PARTE DEMANDADA, afirma que ninguno de los cónyuges ejerce funciones diplomáticas para su respectivo Estado miembro, a saber, el Reino de España y la República Portuguesa, sino que son trabajadores de la Delegación de la Unión en Togo como agentes contractuales.

Indica, a este respecto, que el laissez-passer de que disponen no es un pasaporte diplomático, sino un salvoconducto o documento de viaje, válido únicamente en territorio de terceros Estados.

A su juicio, no es aplicable el Convenio de Viena, sino el Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades. No obstante, precisa que este solo es aplicable a los actos realizados por los funcionarios y agentes de las instituciones de la Unión con carácter oficial, de modo que entiende que en el caso de autos no obsta a la competencia de los órganos jurisdiccionales togoleses ni hace necesaria la aplicación de “forum necessitatis”

Remitidos los autos en apelación a la Audiencia de Barcelona determina:

– Que, no existe jurisprudencia sobre el concepto de «residencia habitual» de los cónyuges a efectos de determinar la competencia en materia de divorcio ni sobre la de «residencia habitual» de los hijos menores que se encuentran en el supuesto controvertido en el litigio principal.

– Que le corresponde determinar la incidencia del estatus diplomático u otro análogo, como el de quien ejerce funciones como agente o funcionario para la Unión y está destinado en terceros Estados para el ejercicio de esas funciones.

– En el marco del análisis de la residencia habitual de los cónyuges que solicitan el divorcio, el órgano jurisdiccional remitente observa que en el Estado de destino los agentes contractuales tienen estatus de agentes diplomáticos de la Unión, pero que en los Estados miembros se los considera simplemente agentes de la Unión.

– Además, indica que se halla en la necesidad de determinar la temporalidad, habitualidad y estabilidad de la permanencia de los cónyuges en Togo, sin poder olvidar para ello que su presencia física en dicho tercer Estado tiene como causa y origen el ejercicio de funciones por cuenta de la Unión.

Por lo expuesto, la Audiencia Provincial de Barcelona, acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿Cómo debe interpretarse el concepto de “residencia habitual” del art. 3 del Reglamento 2201/2003 y del art. 3 del Reglamento 4/2009 de las personas nacionales de algún Estado miembro que permanecen en un tercer Estado por razón de las funciones que tienen encomendadas como agentes contractuales de la UE y que en el tercer Estado tienen reconocida la condición de agentes diplomáticos de la Unión Europea cuando su estancia en dicho Estado está vinculada al ejercicio de sus funciones que desempeñan para la Unión?

2) En caso de que, a los efectos del art. 3 del Reglamento 2201/2003 y del art. 3 del Reglamento 4/2009, la determinación de la residencia habitual de los cónyuges fuera dependiente de su estatus como agentes contractuales de la Unión Europea en un tercer Estado ¿cómo afectaría a la determinación de la residencia habitual de los hijos menores conforme al art. 8 del Reglamento 2201/2003?

3) Para el caso de que se considere que los menores no tienen su residencia habitual en el tercer Estado, ¿puede tenerse en consideración la vinculación de la nacionalidad de la madre, su residencia en España anterior a la celebración del matrimonio, la nacionalidad española de los hijos menores y su nacimiento en España a efectos de determinación de la residencia habitual conforme al artículo 8 del Reglamento 2201/2003?

4) Para el caso de que se determine que la residencia habitual de los progenitores y de los menores no se encuentra en un Estado miembro, habida cuenta de que, conforme al Reglamento 2201/2003, no existe ningún otro Estado miembro competente para resolver las pretensiones ¿impide la circunstancia de que el demandado sea nacional de un Estado miembro la aplicación de la cláusula residual de los artículos 7 y 14 del Reglamento 2201/2003?

5) Para el caso de que se determine que la residencia habitual de los progenitores y de los menores no se encuentra en un Estado miembro, a los efectos de determinar los alimentos de los hijos, ¿cómo debe interpretarse el “forum necessitatis” del art. 7 del Reglamento 4/2009 y en particular, qué presupuestos son necesarios para entender que un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha relación (en este caso Togo)?; ¿es preciso que se acredite por la parte haber presentado o intentado presentar el procedimiento en dicho Estado con resultado negativo? y ¿basta la nacionalidad de alguno de los litigantes como conexión suficiente con el Estado miembro?

6) En un caso como este en el que los cónyuges tienen vinculaciones fuertes con Estados miembros (nacionalidad, residencia anterior) si mediante la aplicación de las normas de los Reglamentos no resulta competente ningún Estado miembro, ¿es ello contrario al art. 47 de la [Carta]?

IV. MARCO JURÍDICO

1. Derecho internacional

Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, celebrado en Viena el 18 de abril de 1961 y en vigor desde el 24 de abril de 1964.

2. Derecho de la unión

Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades

El artículo 11 del Protocolo (n.º 7) sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea capítulo V, «Funcionarios y agentes de la Unión Europea», establece:

«En el territorio de cada uno de los Estados miembros e independientemente de su nacionalidad, los funcionarios y otros agentes de la Unión:

a) gozarán de inmunidad de jurisdicción respecto de los actos por ellos realizados con carácter oficial, incluidas sus manifestaciones orales y escritas, sin perjuicio de las disposiciones de los Tratados relativas, por una parte, a las normas sobre la responsabilidad de los funcionarios y agentes ante la Unión y, por otra, a la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para conocer de los litigios entre la Unión y sus funcionarios y otros agentes. […]»

A tenor de lo establecido en el artículo 17, párrafo primero, de dicho Protocolo, incluido en su capítulo VII, titulado a su vez «Disposiciones generales»:

«Los privilegios, inmunidades y facilidades a favor de los funcionarios y otros agentes de la Unión se otorgarán exclusivamente en interés de esta última.»

3. Estatuto y ROA

Se examina el artículo 1 ter del Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Estatuto»), el Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE) se asimilará, a efectos de la aplicación de dicho Estatuto, a las instituciones de la Unión, salvo disposición en contrario del Estatuto.

El artículo 23 del Estatuto sobre los privilegios y las inmunidades de que gozan los funcionarios.

El artículo 3 bis, apartado 1, del Régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea (en lo sucesivo, «ROA»)

El artículo 85, apartado 1, párrafo primero, del ROA. El Reglamento n.º 2201/2003.

Los considerandos 5, 11, 12, 14 y 33 del Reglamento n.º 2201/2003:

«(5) Con ánimo de garantizar la igualdad de todos los hijos, el presente Reglamento se aplica a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del menor, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial. […]

(11) Las obligaciones alimentarias, al estar ya reguladas en el Reglamento (CE) n.º 44/2001 [del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2001, L 12, p. 1)], están excluidas del ámbito de aplicación del presente Reglamento. Los órganos jurisdiccionales competentes en virtud del presente Reglamento tendrán generalmente competencia para pronunciarse en materia de obligaciones alimentarias en aplicación de lo dispuesto en el [punto] 2 del artículo 5 del Reglamento [n.º 44/2001].

(12) Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

Se examina el artículo 1 del Reglamento n.º 2201/2003, titulado «Ámbito de aplicación».

El capítulo II del Reglamento n.º 2201/2003, titulado «Competencia», está compuesto por tres secciones. La sección 1 de dicho capítulo, titulada «Divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial», engloba los artículos 3 a 7 del Reglamento.

La sección 2 del capítulo II de dicho Reglamento, relativa a la competencia en materia de responsabilidad parental, comprende los artículos 8 a 15 del referido Reglamento. Reglamento n.º 4/2009.

Los considerandos 8, 15 y 16 del Reglamento n.º 4/2009

El artículo 3 del Reglamento n.º 4/2009, titulado «Disposiciones generales». El artículo 6, titulado «Competencia subsidiaria». El artículo 7, titulado «Forum necessitatis».

4. Derecho español

La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , dispon en su artículo 22 quater, letras c) y d):

«En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes:

c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, […], o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.

d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.»

El artículo 22 octies de la misma Ley, en su versión modificada, establece:

«1. No serán competentes los Tribunales españoles en aquellos casos en que los fueros de competencia previstos en las leyes españolas no contemplen dicha competencia.

5. Problema jurídico principal

El problema jurídico principal es establecer la competencia tanto objetiva como territorial del tribunal que debe resolver el litigio expuesto.

Se debe determinar el “residencia habitual” para las personas nacionales destinadas a trabajar al algún Estado miembro de la UE o que en un tercer Estado tengan reconocido la condición de agentes diplomáticos de la UE

En cuanto a los menores si puede tenerse en consideración la vinculación de la nacionalidad de la madre, su residencia en España anterior a la celebración del matrimonio, la nacionalidad española de los hijos menores y su nacimiento en España a efectos de determinación de la residencia habitual.

Que hacer en caso de determinarse que la residencia familiar no se encuentra en Estado miembros y, como interpretar el “forum necessitatis”.

Y en el caso de poder interponerse la demanda en España si es preceptivo haberla interpuesto en el país donde está ubicado el domicilio familiar y laboral de las partes.

6. Decisión que toma el Tribunal

El Tribunal de Justicia Sala Tercera, sin ningún voto en particular, declara:

1) El artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000, y el artículo 3, letras a) y b), del Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, deben interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual en el sentido de estas disposiciones, no puede constituir un elemento determinante la condición de agentes contractuales de la Unión Europea de los cónyuges de que se trate, destinados en una de las delegaciones de esta ante un tercer Estado y respecto de los que se aduce que gozan de estatus diplomático en ese tercer Estado.

2) El artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual de un menor, no es pertinente la vinculación de la nacionalidad de la madre y de la residencia de esta anterior a la celebración del matrimonio en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado una demanda en materia de responsabilidad parental, mientras que es insuficiente la circunstancia del nacimiento de los hijos menores en ese Estado miembro y el hecho de que tengan la nacionalidad de este.

3) En el supuesto de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente para pronunciarse sobre una pretensión de disolución del matrimonio en virtud de los artículos 3 a 5 del Reglamento n.º 2201/2003, el artículo 7 de dicho Reglamento, en relación con su artículo 6, debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda impide la aplicación de la cláusula de competencia residual de dicho artículo 7 para fundamentar la competencia del referido órgano jurisdiccional, sin obstar, sin embargo, para que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que es nacional sean competentes para conocer de tal pretensión con arreglo a las reglas nacionales sobre competencia de ese mismo Estado miembro.

En el supuesto de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente para pronunciarse sobre una pretensión en materia de responsabilidad parental en virtud de los artículos 8 a 13 del Reglamento n.º 2201/2003, el artículo 14 de dicho Reglamento debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda no obsta a la aplicación de la cláusula de competencia residual de dicho artículo 14.

4) El artículo 7 del Reglamento n.º 4/2009 debe interpretarse en el sentido de que:

– En el supuesto de que la residencia habitual de todas las partes en el litigio en materia de obligaciones de alimentos se encuentre fuera de los Estados miembros, la competencia basada en casos excepcionales en el “forum necessitatis” de dicho artículo 7 puede declararse si ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro es competente con arreglo a los artículos 3 a 6 de dicho Reglamento, si el procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo en el tercer Estado con el cual el litigio tiene estrecha relación, o si resulta imposible en él, y si el litigio guarda una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda.

– Para considerar, en casos excepcionales, que un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo en un tercer Estado, es preciso que, tras un análisis pormenorizado de los elementos aportados en cada asunto concreto, el acceso a la justicia en ese tercer Estado esté, de hecho o de Derecho, obstaculizado, en particular debido a la aplicación de condiciones procesales discriminatorias o contrarias a las garantías fundamentales de un proceso justo, sin que sea preciso que la parte que invoca el referido artículo 7 acredite haber introducido o intentado introducir dicho procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de ese mismo tercer Estado con resultado negativo.

– Para considerar que un litigio guarda una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda, es posible basarse en la nacionalidad de una de las partes.

7. Aspectos a tener en cuenta

Dado que la demandante presentó la demanda de divorcio y medidas paternofiliales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Manresa (Barcelona), se regirá en su momento por lo establecido en el Libro II del Código Civil de Catalunya (legislación foral) y por lo que a la competencia objetiva se refiere, si llega a prosperar será la del Juzgado de Primera Instancia 2 de Manresa, Sección Civil, ya que en dicho partido judicial, de momento, no hay Juzgados específicos de Familia. En cuanto a la competencia territorial según lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) hay tres supuestos diferentes:

– Nulidad, separación o divorcio: “lugar del último domicilio conyugal o domicilio de una de las partes en el momento de presentar la demanda” (art. 769 y ss LEC)

– Guarda y custodia: último domicilio común, o del alguna de las partes o del domicilio del menor.

– Modificación de medidas: después de la última modificación de la LEC conocerá el mismo órgano en que conoció de su procedimiento principal, o primeras medidas.

Si observamos:

El artículo 3 del Reglamento n.º 2201/2003, titulado «Competencia general», dispone en su apartado 1 a): “la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicile”..”

Asimismo la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, a tenor de lo establecido en el artículo 22 quarter, letras c) y d):

“c) … o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.

d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.”

Y, en las cuestiones prejudiciales del TJUE también se especifica que “los cónyuges de que se trata en el litigio principal han estado físicamente ausentes, de manera permanente, del territorio del Reino de España desde al menos agosto de 2010. Es pacífico que, tras la separación de los cónyuges, la esposa de la que se trata en el litigio principal no se trasladó al territorio del Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda de disolución del matrimonio. En particular, ningún elemento de los autos permite constatar que ella estuviera residiendo en el territorio de dicho Estado miembro, del que es nacional, en los seis meses inmediatamente anteriores a su demanda de disolución del matrimonio, como prevé el artículo 3, apartado 1, letra a), sexto guión, del Reglamento n.º 2201/2003.

Vista la resolución del TJUE, y la respuesta dada a la consulta realizada por la Audiencia Provincial de Barcelona, queda bien claros los criterios a adoptar. No se debe obviar que es un procedimiento delicado y que se debe proteger el interés del menor en todo caso, lo que debería dar que pensar a los cónyuges en el momento de la separación conyugal.

Que la demandante no acredita la residencia seis meses inmediatamente anteriores a presentar la demanda en España y en concreto en el partido judicial de Manresa (Barcelona) donde ha presentado la demanda, asimismo se deduce de la resolución del TJUE que no constan datos de la presentación de la demanda en Togo ni sus posibles causas de que no prospere.

DOCUMENTOS CONSULTADOS

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=357972684ECB6DBFC947A63252CA2216?text=&docid=263727&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=393408

Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Última actualización publicada el 02/12/2021

https://www.boe.es/eli/es-ct/l/2010/07/29/25/con

Resolución Auto Roj: AAP B 6151/2020 – ECLI:ES:APB:2020:6151A

Audiencia Provincial Barcelona Sección: 18 Fecha: 15/09/2020 Nº de Recurso: 1395/2019 Recurso de apelación Ponente: María Dolores Viñas Maestre

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